Het aantal faillissementen neemt de laatste tijd weer toe. Daarvoor zijn meerdere oorzaken aan te wijzen, zoals inflatie, stijging van de lonen en de incasso van de coronaschulden.

In dit artikel zal met name aandacht worden besteed aan het MKB in zwaar weer. Eerst zullen de faillissementscijfers worden besproken, waarna ook kort bij de WHOA wordt stilgestaan. Afsluitend wordt het onderhands crediteurenakkoord toegelicht, wat voor MKB’ers in zwaar weer nog steeds de aangewezen weg lijkt.

Toename faillissementen
De rechtspraak publiceert de faillissementscijfers, die vervolgens door het CBS worden gekoppeld aan andere informatie. Volgens de cijfers van het CBS, zijn er in totaal 2.145 faillissementen – rechtspersonen én eenmanszaken – uitgesproken in 2022. In de maand december van 2022 zijn de meeste faillissementen uitgesproken, namelijk 269. In 2023 is het totaalaantal faillissementen gestegen naar 3.315. In december van dat jaar werden 390 faillissementen uitgesproken. Ook de cijfers van januari 2024 zijn bekend. In totaal werden er in deze maand 366 faillissementen uitgesproken. Ter vergelijking: in januari 2023 waren dat er 228.

Het betreft met name bedrijven in de handel, de bouwnijverheid en financiële instellingen. De voorlopige cijfers voor december 2023 en januari 2024 zijn dat er respectievelijk 264 en 359 “bedrijven en instellingen” (dus geen eenmanszaken) failliet zijn gegaan.

Terugbetalen fiscus
De fiscus is eind 2023 begonnen met het actief incasseren van de openstaande coronasteun en de openstaande belastingen. Dit betekent dat de maandelijkse kosten stijgen, terwijl de onderneming onvoldoende omzet heeft om deze stijging te kunnen dragen.

Eerste bevindingen WHOA
In een rapport over de eerste bevindingen van de WHOA (“Wet Homologatie Onderhands Akkoord”) die in 2021 van kracht werd, wordt ook stilgestaan bij hoe geschikt deze is gebleken voor het MKB.[1] De bevindingen zijn onder andere:

• dat er hoge kosten gemoeid zijn met het inwinnen van (juridisch en financieel) advies omtrent de voorbereiding van het WHOA-traject en dat ook de kosten tijdens het traject hoog blijven;
• dat het voor een MKB-ondernemer lastig is om de financiering voor het akkoord (tijdig) te verkrijgen;
• dat er veel onzekerheid is over de duur, het verloop en de uitkomst van een WHOA-traject, waardoor MKB’ers op voorhand niet goed kunnen inschatten waar ze aan toe zijn.

Optie: onderhands akkoord
Een onderhands akkoord is een akkoord dat een ondernemer sluit met zijn schuldeisers. Dat hoeven niet alle schuldeisers te zijn; een ondernemer mag daarin een onderscheid maken als daarvoor een goede reden is.

Bij een onderhands akkoord wordt aan de schuldeisers een percentage van de vordering aangeboden. Voor het restant verleent de schuldeiser finale kwijting. Stemmen alle schuldeisers hiermee in – en betaalt de ondernemer vervolgens dit percentage uit – dan kan daarmee een groot deel van de schuldenlast worden gesaneerd.

Ook de fiscus kan worden betrokken in een onderhands akkoord. Omdat de fiscus een preferente positie inneemt op basis van de wet, vraagt de fiscus over het algemeen het dubbele percentage dat aan de concurrente (de “gewone”) schuldeisers wordt aangeboden. In ieder geval kan de fiscus tot 1 april 2024 ook instemmen met een gelijk percentage. Dat biedt kansen voor in de kern gezonde ondernemingen, die lijden onder een zware (corona)schuldenlast.

———————————

[1] Evaluatie Wet homologatie onderhands akkoord, o.a. Prof. Mr. F.M.J. Verstijlen, 18  december 2023, p. 62 en 63.

Zou u willen overleggen over de (financiële) situatie van uw onderneming? Floor Lintjes en Lisanne Drenth denken graag mee u mee.

In het algemeen zijn niet de bestuurders van een rechtspersoon aansprakelijk, maar de rechtspersoon zelf. Op deze hoofdregel zijn echter uitzonderingen. Zo kunnen bestuurders, in het geval van een faillissement van de rechtspersoon waarvan zij bestuurder zijn, door de curator aansprakelijk worden gesteld als er sprake is van onbehoorlijk bestuur.

Als niet is voldaan aan de boekhoudplicht of wanneer de jaarrekeningen niet tijdig zijn gedeponeerd, dan geldt dat als onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De bestuurder kan daartegen verweer voeren door aan te tonen dat het faillissement door andere (externe) oorzaken is ontstaan. Op basis hiervan kunnen bestuurders aansprakelijk worden gesteld voor het gehele boedeltekort. Dat is het totaalbedrag aan de schulden dat niet kan worden voldaan, en dat kan uiteraard behoorlijk in de papieren lopen.

Bestuurdersaansprakelijkheid, artikelen 2:138 en 2:248 BW, onbehoorlijk bestuur
Een veel gebruikte grond voor de curator om de bestuurders aansprakelijk te stellen, zijn de artikelen 2:138 (voor de NV) en 2:248 BW (voor de BV).

Op grond van dit artikel is een bestuurder aansprakelijk voor het boedeltekort als:

1) hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld; en
2) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

In het vierde lid van dit artikel is bepaald dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, kan verminderen wanneer hij dit bovenmatig doordeelt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Daarbij kunnen ook de periode waarin de betreffende bestuurder als zodanig in functie is geweest en de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond een rol spelen.

Hoge Raad 21 april 2023
De wet geeft hiermee dus een mogelijkheid voor de rechter om het bedrag waarvoor een bestuurder aansprakelijk wordt gesteld, te matigen. Dit onderwerp is aan de orde gekomen in een uitspraak van de Hoge Raad 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:635. De specifieke vraag waar het in dit arrest om draait, is of de matigingsgronden in lid 4 van artikel 2:248 BW limitatief zijn.

De zaak draait feitelijk om twee bestuurders van een grote groep vennootschappen. De verschillende vennootschappen in deze groep werden failliet verklaard. De curator kwam na onderzoek tot de conclusie dat de bestuurders zich schuldig hadden gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en dat zij aansprakelijk zijn voor het boedeltekort in het faillissement.

Hof
Deze zaak kwam eerst bij de rechtbank en het hof aan de orde voordat deze werd voorgelegd aan de Hoge Raad. Door het hof was een deskundige aangesteld die de oorzaken van het faillissement ging onderzoeken. Deze kwam tot de volgende conclusies:

• de bestuurders hadden essentiële onderdelen van de bestuurstaak verwaarloosd, terwijl op dat moment juist alertheid benodigd was;
• de bestuurders waren bezig met een herstructurering, hetgeen tot gevolg had dat op een kritisch moment de solvabiliteit en liquiditeit van de ondernemingen verslechterde;
• deze herstructurering vond plaats op een manier dat andere vennootschappen van de twee bestuurders daar beter van werden (door verrekening en het doen van dividenduitkeringen).

Het hof komt tot de conclusie dat 1) sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en 2) dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op grond hiervan werd geoordeeld dat de bestuurders aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Maar vervolgens werd het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn gematigd tot 10% van het boedeltekort door “alle omstandigheden” in aanmerking te nemen, waaronder het feit dat de twee bestuurders zichzelf door de jaren heen een geringe beloning voor hun werkzaamheden hebben uitgekeerd.

Hoge Raad
De curator is het niet eens met het hof en gaat in cassatie. De curator vindt onder andere dat het hof niet “alle omstandigheden” had kunnen nemen, omdat dit niet in lid 4 van artikel 2:248 BW staat. De Hoge Raad is het eens met de curator dat voor een matiging van het boedeltekort strikt gekeken moet worden naar de tekst van lid 4 van artikel 2:248 BW. Daarin staat een limitatieve opsomming. Het hof heeft onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang waarom “alle omstandigheden” aanleiding geven tot een matiging en ook nog tot een dusdanig forse matiging (van 100% naar 10%).

De moraal van het verhaal
Bestuurders dienen zich goed te realiseren dat zij het risico lopen om aansprakelijk te worden gesteld. Er zijn zeker verweermogelijkheden, maar wanneer onbehoorlijk bestuur is vastgesteld, ligt de bewijslast om dit te ontkrachten bij de bestuurder. De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn wel matigen, maar de gronden daarvoor zijn beperkt en kunnen niet worden uitgebreid.

Wilt u meer weten over dit onderwerp of over bestuurdersaansprakelijkheid, dan kunt u zich wenden tot Floor Lintjens en Seerp Gratama.