Archief voor 2021

Omdat je verder wilt

De WHOA, een bruikbare nieuwe tool voor herstructurering

De WHOA (wet homologatie onderhands akkoord) vormt sinds begin 2021 een aantal wijzigingen en aanvullingen op de Faillissementswet. De WHOA maakt het voor ondernemers mogelijk om een akkoord (schuldenregeling) aan te bieden aan crediteuren en dit akkoord te laten homologeren (vastleggen) door de rechtbank, zodat alle daarbij betrokken schuldeisers daaraan worden gebonden. Het WHOA-akkoord biedt ruime mogelijkheden om rechten van schuldeisers in te perken en te wijzigen. Dit geldt niet alleen voor gewone (concurrente) schuldeisers, maar ook voor preferente crediteuren, zekerheidsgerechtigden en aandeelhouders. Aandeelhouders kunnen het aanbieden van een akkoord niet verhinderen. Lopende overeenkomsten kunnen worden gewijzigd of zelfs door opzegging worden beëindigd. De schuldeisers en aandeelhouders worden al naar gelang hun positie en het aanbod dat hen wordt gedaan, ingedeeld in verschillende klassen, waarin afzonderlijk wordt gestemd over het akkoord. Gedurende het WHOA-traject kan een afkoelingsperiode worden afgeroepen en kunnen gelegde beslagen worden opgeheven. Gelijktijdig ingediende verzoeken tot faillietverklaring of surseance van betaling worden geschorst. Kortom, met deze nieuwe procedure wordt het instrumentarium voor herstructurering in belangrijke mate verruimd.

Wie kan een WHOA-akkoord aanbieden?

Het WHOA-akkoord kan worden aangeboden door de schuldenaar zelf of door een herstructureringsdeskundige, wanneer deze door de rechtbank wordt aangewezen. Dat laatste kan gebeuren op verzoek van een crediteur, aandeelhouder dan wel een bij de door schuldenaar gedreven onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Ook de schuldenaar zelf kan een dergelijk verzoek doen.

Criterium van de WHOA, de (pre-) insolventietoets

Voorwaarde voor het aanbieden van een WHOA-akkoord en voor de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige is dat de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Dit geldt als het WHOA-criterium ofwel de (pre-) insolventietoets.

Uitgebreide informatieverstrekking

Het akkoord dient alle informatie te bevatten die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich voor de stemming daarover een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen. Daaronder is begrepen informatie omtrent de waarde die gerealiseerd kan worden bij homologatie van het akkoord (de reorganisatiewaarde) en de waarde die gerealiseerd kan worden bij faillissement (de liquidatiewaarde). Tevens dient informatie te worden verstrekt over de financiële positie van de schuldenaar, de aard, omvang een oorzaak van de financiële problemen, welke pogingen zijn opgenomen om deze op te lossen, de herstructureringsmaatregelen die onderdeel zijn van het akkoord, de wijze waarop deze maatregelen bijdragen aan een oplossing en hoeveel tijd het vergt om deze maatregelen uit te voeren.

Vereiste meerderheid bij stemming over het akkoord

Een klasse van crediteuren of aandeelhouders wordt geacht met het akkoord te hebben ingestemd wanneer ten minste twee derde van het bedrag aan vorderingen of het geplaatst kapitaal hebben voorgestemd . Wanneer tenminste één klasse met het akkoord heeft ingestemd kan worden verzocht om homologatie van het akkoord (‘Cross-class cram down’). Dat dient dan wel een klasse te zijn, die ‘in the money’ is, of wel die in faillissement naar een uitkering kan verwachten. Ziet het akkoord uitsluitend op schuldeisers die bij faillissement geen uitkering te verwachten hebben, dan geldt deze laatste eis niet.

Afwijzingsgronden

Wanneer de rechtbank zich buigt over het verzoek tot homologatie van het akkoord, dan gelden diverse algemene en aanvullende afwijzingsgronden.

De algemene afwijzingsgronden worden ambtshalve toegepast, wanneer niet wordt voldaan aan de formele vereisten op het gebied van de insolventietoets, de stemming, de informatieverstrekking, de klassenindeling, de waarborg voor nakoming en de financiering van het akkoord, wanneer het akkoord door bedrog, begunstiging of met behulp van oneerlijke middelen tot stand is gekomen, de kosten van de herstructureringsdeskundige niet kunnen worden betaald of wanneer er andere redenen zijn die zich tegen de homologatie verzetten.

Op verzoek van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders kan de homologatie van het akkoord ook worden afgewezen op inhoudelijke gronden. Een belangrijke afwijzingsgrond is dat summierlijk blijkt dat deze schuldeisers of aandeelhouders op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij faillissement, het zogenaamde ‘No creditor worse off’–beginsel. Verder kan een tegenstemmende crediteur uit een tegenstemmende klasse bezwaar maken tegen het akkoord, wanneer daarbij aan zogenaamde MKB-crediteuren een lagere uitkering wordt gedaan dan 20 %, terwijl daarvoor geen zwaarwegende grond is aangetoond of wanneer bij de verdeling van de waarde die bij het akkoord wordt gerealiseerd, wordt afgeweken van de juiste rangorde, tenzij daarvoor een redelijke grond bestaat en de betreffende schuldeisers en aandeelhouders daardoor niet in hun belang worden geschaad . Dit laatste bezwaar wordt ook wel aangeduid met de termen ‘Absolute Priority Rule’.

Al met al complexe materie, maar tegelijkertijd biedt de WHOA vergaande mogelijkheden voor herstructurering door middel van een akkoord. In het afgelopen jaar is daarvan al door diverse ondernemers gebruik gemaakt, overigens met wisselend succes. Mocht u aanvullende informatie willen over dit onderwerp, dan kunt u contact met ons opnemen. Dat geldt niet alleen wanneer u als ondernemer zelf een herstructurering wilt doorvoeren, maar ook wanneer u als crediteur wordt geconfronteerd met een WHOA verzoek en u zich afvraagt wat u daartegen kunt doen.

Seerp Gratama
Partner/advocaat insolventierecht

Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

Klagen over gebrekkige prestatie

Wat houdt de klachtplicht in?

Uit de wet vloeit voort dat een schuldeiser zich er niet meer op kan beroepen dat de prestatie (het leveren van een goed of verrichten van een dienst) niet aan de overeenkomst beantwoordt (en dus sprake is van een gebrek) indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken hierover klaagt bij de schuldenaar. Indien de schuldeiser niet tijdig klaagt, betekent dit dat hij alle rechten waarop hij aanspraak zou kunnen maken door het tekortschieten van de schuldenaar verliest. Het is dus van groot belang dat er tijdig wordt geklaagd.

Prestatie

Recent is door de Hoge Raad geoordeeld dat het wél moet gaan om een prestatie die de schuldenaar heeft verricht.  Indien er dus geen prestatie wordt verricht, kan de schuldenaar zich niet op dit artikel (art. 6:89 BW) uit de wet beroepen. Deze bepaling strekt er immers toe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat de schuldeiser, als dit niet zo blijkt te zijn, dit eveneens met spoed aan de schuldenaar meedeelt (Hoge Raad 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1536).

Omstandigheden van het geval

De schuldenaar moet zelf een beroep op dit artikel uit de wet doen. De rechter zal niet zelf (ambtshalve) oordelen of er binnen bekwame tijd door de schuldeiser is geklaagd. Er kan geen vaste termijn worden aangewezen waarbinnen dient te worden geklaagd. Voor de beoordeling van de vraag of de schuldeiser binnen bekwame tijd heeft geklaagd zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de ingewikkeldheid van het onderzoek om te kijken of sprake is van een gebrek, de ernst van de tekortkoming en de deskundigheid van de schuldeiser.

De klachtplicht is in het leven geroepen ter bescherming van de rechtszekerheid en het nadeel dat de schuldenaar ondervindt in zijn bewijspositie door het tijdsverloop. Indien de belangen van de schuldenaar niet zijn geschaad door het niet tijdig klagen, zal de schuldenaar niet snel een geslaagd beroep op dit artikel toekomen en weegt het belang van de schuldeiser zwaarder. Er dient een juiste balans te worden gevonden tussen de belangen van de schuldeiser en schuldenaar. Indien in een eerder onderzoek al een gebrek naar voren is gekomen, kan van de schuldeiser bijvoorbeeld verwacht worden dat een aanvullend onderzoek wordt verricht.

Consumenten

De klachtplicht geldt voor verschillende soorten prestaties. Indien sprake is van een koopovereenkomst tussen een consument als koper en een persoon die handelt in zijn beroep of bedrijf als verkoper, wordt een kennisgeving van twee maanden na de ontdekking als tijdig aangemerkt.

Vragen?

Komt een van jouw klanten pas (heel) laat met een gesteld ‘gebrek’ en vraag jij je af of er wel tijdig is geklaagd? Of is er sprake van een gebrek in een product dat jij hebt ontvangen of een dienst die is geleverd en twijfel je of je moet klagen? Neem gerust contact op met CERTA Advocaten.

Lisanne Hennink
Advocaat vastgoedrecht

Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

Meer verweermiddelen voor bestuurders tegen aansprakelijkheidsclaim curator

Op 9 juli jl. heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan die bestuurders van gefailleerde vennootschappen meer mogelijkheden geven om zich te verweren tegen een vordering van een curator uit hoofde van onbehoorlijk bestuur. Bij een faillissement kunnen bestuurders door de curator aansprakelijk worden gesteld voor alle schulden (het boedeltekort). Dit kan het geval zijn als het bestuur zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo zou hebben gehandeld. De bewijslast ligt bij de curator; hij moet het onbehoorlijk bestuur aantonen.

De curator wordt echter geholpen in zijn bewijslast door bewijsvermoedens uit artikel 2:248 lid 2 BW. Wanneer een bestuurder niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht en/of de jaarrekening niet tijdig heeft gepubliceerd, dan wordt onweerlegbaar vermoed dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Wel mag het bestuur dan aantonen dat deze onbehoorlijke taakvervulling geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het bestuur moet dan aantonen dat er een andere oorzaak is geweest die tot het faillissement heeft geleid. In de rechtspraak werd vrij algemeen aangenomen dat dit dan een externe oorzaak zou moeten zijn. In deze uitspraak van 9 juli jl. van de Hoge Raad was echter aan de orde of de bestuurder zich juist ook op interne omstandigheden kon beroepen om het bewijsvermoeden te weerleggen.

In de casus was er sprake van een schending van de boekhoudplicht maar mochten de bestuurders het bewijsvermoeden ontzenuwen door te wijzen op andere oorzaken. De bestuurders stellen dat het handelen van hun voormalig mede bestuurder als een belangrijke oorzaak van het faillissement geldt. Deze voormalig bestuurder zou namelijk kort voor zijn vertrek het gehele resterende werkkapitaal van de failliet naar zichzelf hebben overgemaakt. Daarnaast zou hij een e-mail hebben verstuurd die zou hebben geleid tot verlies van vertrouwen bij leveranciers en afnemers.

Het Gerechtshof verwerpt dit verweer. Het Hof overweegt dat schending van de boekhoudplicht impliceert dat over de gehele linie sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat er dus sprake is van collectieve aansprakelijkheid voor het hele bestuur. Het handelen van één bestuurder wordt het gehele bestuur toegerekend. Het Hof geeft dus eigenlijk aan dat alleen een externe oorzaak kan worden aangevoerd ter weerlegging van het bewijsvermoeden.

De Hoge Raad geeft nu in dit arrest van 9 juli jl. echter aan dat ook een interne oorzaak het bewijsvermoeden kan ontzenuwen. De Hoge Raad geeft aan dat niet alleen van buiten komende omstandigheden maar ook het handelen of nalaten van één of meer bestuurders dat op zichzelf geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert, voldoende kan zijn voor de ontzenuwing van het bewijsvermoeden. Slaagt de bestuurder dan in de weerlegging, dan is het weer aan de curator om vervolgens aan te tonen dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Als de curator het onbehoorlijk bestuur helemaal heeft gestoeld op schending van de boekhoudplicht, dan wordt het voor de curator een lastige bewijsopdracht. Dan moet de curator met concrete andere oorzaken komen die tot het faillissement hebben geleid en die dan ook als onbehoorlijk bestuur kwalificeren.

Bestuurders hebben bij een aansprakelijkheidsclaim nu dus meer verweermiddelen in hun verweer tegen de curator.

Contact

Vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact op. Wij helpen je graag verder!

Ernst-Paul Pandelitschka
Partner/advocaat insolventierecht

Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

Burgemeester mag minder snel woning sluiten en moet vaker waarschuwen

Inleiding

Burgemeesters krijgen het zwaarder om woningen te sluiten bij drugsvondst. De rechter zal strenger toetsen of de sluiting evenredig (dat wil zeggen “eerlijk”) is. Houdt de burgemeester niet genoeg rekening met de samenloop van de omstandigheden? Dan zet de rechter een streep door het sluitingsbevel. Hieronder lees je kort waar deze zaak over gaat, wat belangrijk is en wat dit in de praktijk voor pandeigenaren betekent.

In het kort:

  • bestuursrechter toetst strenger of de sluiting evenredig is;
  • burgemeester moet rekening houden met samenloop van omstandigheden; en
  • burgemeester moet eerder voor waarschuwing kiezen.

Wat speelde er in deze zaak?

Op 6 oktober 2021 oordeelde de hoogste bestuursrecht dat de burgemeester van Rotterdam de woning in Delfshaven niet zes maanden mocht sluiten. De gevolgen waren niet evenredig vanwege de samenloop van omstandigheden.

Wet Damocles

In het algemeen mogen burgemeesters panden sluiten bij aanwezigheid van verboden middelen. Dit gebeurt op basis van de Wet Damocles. Als de zaak aan de rechter wordt voorgelegd, toetst deze onder andere de:

  • 1. noodzakelijkheid;
  • 2. ernst en omvang van de overtreding;
  • 3. feitelijke handel in het pand;
  • 4. evenredigheid;
  • 5. verwijtbaarheid; en
  • 6. gevolgen van de sluiting.

Over punt 4 (de evenredigheid) adviseerden de advocaten-generaal eerder in een andere zaak om strenger te worden en om aan te sluiten bij het Europese recht. Het lijkt erop dat de rechter daarop nu voorsorteert.

Omstandigheden in samenhang bezien

Terug naar de zaak in Rotterdam. De hoogste bestuursrechter floot de burgemeester terug. Hij had rekening moeten houden met de volgende omstandigheden – in samenhang bezien:

  • of de betrokkene een verwijt kan worden gemaakt van de overtreding;
  • of de bewoner geen vervangende woonruimte zal kunnen vinden (zwarte lijst woningcorporaties);
  • medische situatie; en
  • aanwezigheid van minderjarige kinderen die naar school gaan (en waarvoor geen opvang is).

De burgemeester had niet genoeg rekenschap gegeven van de samenloop. Daarom is de sluiting niet evenredig. De rechter zet een streep door de sluiting en de woning is heropend.

Conclusies en in de praktijk

De conclusie is dat de burgemeester beter moet motiveren dat de sluiting evenredig is, gelet op de samenloop van de omstandigheden. Dit betekent in de praktijk dat burgemeesters woonruimten minder snel kunnen sluiten en vaker moeten volstaan met een waarschuwing. Dit geeft pandeigenaren ruimte om zelf orde op zaken te stellen en maatregelen tegen de huurder te treffen. Bovendien beperkt dit de schade voor eigenaren.

Contact

Heb je juridische vragen over burgemeestersluitingen? Neem gerust contact met ons op. Wij helpen je graag verder.

Werner Altenaar

Advocaat bestuursrecht
Praktijkgroep vastgoed

Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

Liegen in de rechtszaal

Liegen is iets anders dan van mening verschillen. Maar er is een grens.

Inleiding

Liegen mag niet, maar aan de andere kant laat het zich niet goed voorstellen dat bijvoorbeeld een aannemer en opdrachtgever het steeds eens zijn over de oplevering van het werk of contractspartijen altijd dezelfde mening hebben over wat is afgesproken. Als dat zo zou zijn, kan de civiele procedure worden opgedoekt.

Oneens

Het is inherent aan een juridisch geschil dat men het (doorgaans) oneens is over tenminste een aantal feiten, (soms) de rechtsregel en (altijd) de uitkomst. Over ‘genuanceerde’ meningsverschillen gaat deze opinie niet. Het gaat over artikel 21 Rv. (en de herstelfunctie van het hoger beroep). Artikel 21 Rv. bepaalt samengevat dat partijen de waarheid moeten spreken. Het artikel luidt:

“Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht”.

Praktijk

Het komt niet vaak voor dat de rechter een vordering afwijst omdat in strijd met de waarheidsplicht wordt gehandeld. Maar het kan wel! Artikel 21 Rv. bestaat sinds 2002 en de algemene regel dat je niet mag liegen al sinds mensenheugenis. Toch wordt er in rechtszaken betrekkelijk weinig consequenties aan liegen verbonden. Uit een uitspraak van de Hoge Raad van 16 juli 2021 blijkt dat er een (on?)duidelijke grens is wat in een procedure geoorloofd is.

Brandzaak

Wat is er gebeurd? Naar aanleiding van een door een hennepkwekerij veroorzaakte brand in een loods heeft de eigenaar de verzekeringstussenpersoon gedagvaard. De tussenpersoon zou een beroepsfout hebben gemaakt. De rechter volgt dat standpunt, maar om aanspraak op schadevergoeding te kunnen maken moet de eigenaar wel kunnen bewijzen dat hij de loods elders had kunnen verzekeren. In de procedure wordt vervolgens meer en meer duidelijk over de werkelijke toedracht van de brand, namelijk dat de eigenaar de kwekerij zelf heeft aangelegd. Tevens werd de stroom door hem illegaal afgetapt en blijkt dat de eigenaar voor de hennepkwekerij strafrechtelijk is veroordeeld. Tot slot blijkt uit een krantenartikel over deze strafzaak dat de eigenaar daar heeft verklaard dat hij tegen de expert van de brandverzekeraar heeft gezegd dat iemand anders de kwekerij heeft aangelegd, omdat hij bang was dat de verzekering anders niet zou uitkeren.

Art 21 Rv.

Dat de verzekeraar niet hoefde uit te keren stond al vast, maar over de aansprakelijkheid van de tussenpersoon oordeelde de rechter dat die vordering direct moet worden afgewezen op grond van art. 21 Rv. Deze beslissing wordt aan de Hoge Raad voorgelegd. De Hoge Raad wijst er ten eerste op dat op dat de rechter, zoals uit art. 21 Rv. volgt, terecht heeft beoordeeld welke gevolgtrekking hij geraden acht in het licht van de aard en ernst van de schending van waarheidsplicht. Ten tweede overweegt de Hoge Raad dat sprake is van een ernstige schending van de waarheidsplicht door de eigenaar. Het betreft feiten die van wezenlijk belang zijn voor de beoordeling van de gegrondheid van de vordering die er op ziet om een bedrag van meer dan € 400.000,= toegewezen te krijgen ten koste van de assurantietussenpersoon. Ten derde onderstreept de Hoge Raad dat als de schending van de waarheidsplicht in een geval als dit niet streng gesanctioneerd zou worden, dat door procespartijen als een vrijbrief zou kunnen worden ervaren om te pogen door middel van onwaarheden de wederpartij en de rechter op het verkeerde been te zetten, in de hoop er met een lichte sanctie vanaf te komen als de onwaarheden onverhoopt aan het licht zouden komen. Het afwijzen van de vorderingen van de eigenaar op grond van art. 21 Rv. is dan ook terecht.

Herstelfunctie hoger beroep

Dan nog iets over de herstelfunctie van het hoger beroep. Het uitgangspunt is dat in hoger beroep alle ‘fouten’ uit de eerdere procedure kunnen worden rechtgezet. De vraag is vervolgens of als in eerste aanleg sprake is geweest van een schending van de waarheidsplicht de herstel-/herkansingsfunctie van het hoger beroep nog steeds geldt? Het antwoord daarop luidt bevestigend, maar dat betekent niet dat de consequenties van liegen in hoger beroep zonder meer ongedaan kunnen worden gemaakt. Met andere woorden: er kan op de leugens worden teruggekomen (door de werkelijke toedracht te vertellen), maar dan kan nog steeds de conclusie zijn dat er sprake is van een bijzonder ernstige schending van de waarheidsplicht en dat de vordering daarom op grond van art. 21 Rv. wordt afgewezen.

Heb je vragen over procesrecht of procedures? Neem vrijblijvend contact op. Omdat je verder wilt!

Rogier Visser
Advocaat aansprakelijkheid- en vastgoedrecht

Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

Voor investeerders: hoe houd ik mijn investering in de gaten?

Inleiding

Een investeerder zit vaak niet in het bestuur van de onderneming waarin hij investeert, maar hij zal wel toezicht willen houden op zijn investering. Dat toezicht kan op verschillende manieren worden vormgegeven.

De aandeelhoudersvergadering

Indien de investeerder aandelen houdt, kan hij in de aandeelhoudersvergadering toezicht houden op het bestuur. Daarbij zouden partijen in de statuten kunnen vastleggen of in de aandeelhoudersovereenkomst kunnen afspreken dat het bestuur voor bepaalde belangrijke besluiten de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering (en in het bijzonder de investeerder) nodig heeft. Zo kan de investeerder voorkomen dat zijn investering wordt gebruikt voor doeleinden waarmee hij zich niet kan verenigen.

Deze vorm van toezicht is echter niet altijd mogelijk. Het bestuur en de medeaandeelhouders (waaronder vaak ook bestuurders) zullen immers wel bereid moeten zijn om de investeerder zo’n blokkeringsrecht te geven. Bovendien houdt niet iedere investeerder aandelen of heeft hij stemrechten. Zo kan of wil een investeerder met een converteerbare lening lang niet altijd zijn lening converteren in aandelen om besluitvorming te blokkeren of zijn de aandelen van de investeerder gecertificeerd.

Een ander nadeel is dat de investeerder op deze manier pas laat in de besluitvorming wordt betrokken en een blokkade door de investeerder tot verstoorde relaties tussen het bestuur, de investeerder en medeaandeelhouders kan leiden. Daarom zal de investeerder vaak (ook) op andere wijze toezicht willen houden op zijn investering. Dat kan op formele wijze met een raad van commissarissen (rvc) of op informele wijze met een raad van advies of raad van toezicht.

Raad van commissarissen

De vennootschap kan een rvc instellen, of ingeval van een one-tier board een bestuur benoemen dat bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De aandeelhoudersvergadering kan de investeerder (ingeval van een natuurlijk persoon) als commissaris of niet-uitvoerende bestuurder benoemen of kan een vertrouwenspersoon van de investeerder in een van die functies benoemen. Op die manier is de investeerder nauwer en eerder betrokken bij de strategie en besluitvorming van de vennootschap en kan hij daar in bepaalde gevallen ook beslissende invloed op uitoefenen.

De commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders zijn in beginsel ook verantwoordelijk voor het gevoerde (wan)beleid en onder omstandigheden heeft de ondernemingsraad het recht om een deel van de commissarissen te benoemen. Daarnaast willen niet altijd alle bij de vennootschap betrokken partijen een rvc instellen of niet-uitvoerende bestuurders benoemen, omdat dat (mogelijk) de besluitvorming op bestuursniveau teveel vertraagt of bemoeilijkt of de onderlinge verhoudingen teveel verstoort. Een bedrijf van beperkte omvang (zoals een startup of scale-up) wordt door het instellen van een rvc of het benoemen van niet-uitvoerende bestuurders al snel topzwaar.

Bovendien is het vaak voor de investeerder voldoende om op informele wijze toezicht te kunnen houden op het bestuur. De investeerder laat het bestuur dan de ruimte, maar kan de besluitvorming wel in de gaten houden en eventueel als mentor van het bestuur of een individuele bestuurder fungeren. Daarom zie je steeds meer dat investeerders als alternatief voor dit formele toezicht kiezen voor het informele toezicht door een raad van advies of raad van toezicht.

Raad van advies of raad van toezicht

De raad van advies of raad van toezicht, al dan niet bestaande uit alleen de investeerder of zijn vertrouwenspersoon, is geen formeel orgaan van de vennootschap. Deze raad hoeft niet te worden ingesteld in de statuten van de vennootschap, maar kan worden overeengekomen in bijvoorbeeld de leningsdocumentatie (als voorwaarde voor het verstrekken van de lening) of aandeelhoudersovereenkomst (waarbij de vennootschap partij is). De vennootschap kan deze adviseurs/toezichthouders het recht toekennen om bestuursvergaderingen bij te wonen en daaraan actief deel te nemen. Ook zouden zij inzage kunnen krijgen in interne correspondentie en verslagen.

Op deze manier kan een investeerder toezicht houden op het bestuur en de strategie van de vennootschap, ervoor zorgen dat zijn standpunten worden meegenomen in de besluitvorming op bestuursniveau en het bestuur als mentor gevraagd en ongevraagd advies geven. Aangezien deze adviseurs/toezichthouders formeel geen rol hebben in de vennootschap, zijn zij in beginsel ook niet  verantwoordelijk voor het gevoerde (wan)beleid. Dit kan uiteraard anders zijn als zij als feitelijke beleidsbepalers kunnen worden aangemerkt, bijvoorbeeld omdat zij vanuit hun informele rol toch beslissende invloed op het beleid uitoefenen.

Wel moet men goede afspraken maken, zodat duidelijk is welke rechten en bevoegdheden de raad van advies of raad van toezicht heeft, welke rol hij heeft en hoe met vertrouwelijkheid wordt omgegaan. Zo wordt voorkomen dat geschillen ontstaan tussen de raad van toezicht, het bestuur, de investeerder en aandeelhouders en dat adviseurs/toezichthouders misbruik maken van de informatie die zij ontvangen.

Conclusie

Hoe een investeerder wil en kan toezien op zijn (beoogde) investering zal afhangen van veel omstandigheden. Dat hangt onder meer af van hoe dicht hij op zijn investering wil zitten, waarover hij met de andere partijen afspraken kan maken en hoe de onderlinge verhoudingen tussen partijen zijn.

Contact

Advies over deze of een andere ondernemingsrechtelijke kwestie? Robin de Jong helpt je graag verder!

Omdat je verder wilt