WHOA

Omdat je verder wilt

Een WHOA-update uit de praktijk

Akkoord in het kader van de WHOA
De COVID-19 pandemie ligt al geruime tijd achter ons, maar er zijn nog altijd ondernemingen die worstelen met de nasleep ervan. Een schuldenpositie die - ondanks een levensvatbare onderneming - niet te boven kan worden gekomen brengt uitdagingen met zich mee. Een akkoord in het kader van de WHOA biedt dan mogelijk een uitkomst, maar dit akkoord dient wel zorgvuldig te worden vormgegeven, zodat een faillissement mogelijk wordt voorkomen. In dit artikel zoomen wij in op de positie van de schuldeiser in het WHOA-traject, (mede) gebaseerd op een recente zaak waar wij een schuldeiser in een WHOA-traject hebben bijgestaan.

Een akkoord houdt, kort gezegd, een schuldenregeling in, waarbij slechts een percentage van de totale vordering door de onderneming (schuldenaar) wordt betaald. Het restant dient - als de schuldeiser instemt - te worden kwijtgescholden. Wanneer een schuldeiser met een WHOA-traject wordt geconfronteerd, is het van belang om samen met een specialist (kritisch) naar het aangeboden akkoord te kijken. De ervaring leert inmiddels dat dit kan lonen en de vooruitzichten in een faillissement beter kunnen zijn dan in het aangeboden akkoord.

Start WHOA-traject
Een WHOA-traject begint met het indienen van een “startverklaring” bij de rechtbank. Als sprake is van een dusdanige “dreigende” situatie met schuldeisers die het traject kunnen verstoren (bijvoorbeeld een verhuurder die een vonnis tot ontruiming ten uitvoer kan leggen), kan daarbij om een afkoelingsperiode worden verzocht. Als dit verzoek wordt toegewezen, mag gedurende de afkoelingsperiode een schuldeiser geen acties ondernemen. De achterliggende reden daarvan is dat de schuldenaar de gelegenheid dient te krijgen een (goed onderbouwd en deugdelijk) voorstel te formuleren. Een schuldeiser krijgt daarvoor terug dat in de tussentijd op de schuldenaar wel de verplichting rust aan de lopende (betalings)verplichtingen te voldoen.

Aan het doen van een deugdelijk en goed onderbouwd voorstel schort het nog wel eens, zo leert onze ervaring. De WHOA kent vele bepalingen waaruit blijkt waar een aan te bieden akkoord aan moet voldoen. Zo moet een voorstel (onder meer) voor een schuldeiser voldoende duidelijk zijn. Een schuldeiser dient niet te hoeven zoeken en gissen naar wat waarmee is bedoeld. Om een voorbeeld te geven: de zogeheten reorganisatiewaarde en liquidatiewaarde met betrekking tot het vermogen van de schuldenaar moeten duidelijk, onderbouwd en toegelicht zijn.

Beoordeling aangeboden akkoord
Hoewel schuldenaren soms pretenderen dat de waardes (met (summiere) onderbouwing) juist zijn, blijkt dit in de praktijk lang niet altijd het geval. Het loont dus om als schuldeiser het gedane voorstel en de onderliggende stukken kritisch te (laten) beoordelen. Zeker als het gaat om een WHOA-traject welke is gestart door een natuurlijk persoon met een eenmanszaak of een vennootschap onder firma. In dat geval moeten namelijk in het voorstel zowel de privé- als zakelijke vermogensbestanddelen worden meegenomen, inclusief een deugdelijke waardering. Die waardering dient (bij voorkeur aan de hand van een taxatierapport) ook weer te worden onderbouwd. Het is immers aan de schuldenaar om aan te tonen dat de gehanteerde waardes (aantoonbaar) juist zijn. Daar zit overigens ook de kern waar het in de WHOA om draait: een schuldeiser moet in een WHOA-traject meer ontvangen dan in een faillissement.

In de recente kwestie die wij hebben behandeld, heeft de schuldeiser te maken gehad met een aangeboden akkoord waarin geen juiste voorstelling van zaken is gegeven. Dit heeft geresulteerd in het afwijzen van het aangeboden akkoord door de rechtbank.

Tot slot
Kortom: er zijn vele wettelijke vereisten waar de onderneming (schuldenaar) aan moet voldoen om een WHOA-traject te laten slagen. Voldoet het bedrijf niet aan de wettelijke vereisten, dan is de kans groot dat de rechtbank het akkoord niet goedkeurt. Wees dus als schuldeiser niet te snel geneigd om in te stemmen met een voorstel, ook niet als de Belastingdienst bijvoorbeeld heeft ingestemd. Hoe vervelend het ook is, soms biedt de situatie van faillissement meer perspectief voor de schuldeiser.

Meer weten of advies nodig in verband met een akkoord dat is aangeboden? Neem dan gerust contact op met Cedric de Breet en/of Macy Weij. Wij helpen graag verder, uiteraard ook de andere kant op (het aanbieden van een akkoord).

Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

Op welke manieren kunt u uw bedrijf beëindigen?

Het aantal faillissementen neemt de laatste tijd weer toe. Daarvoor zijn meerdere oorzaken aan te wijzen, zoals inflatie, stijging van de lonen en de incasso van de coronaschulden.

In dit artikel zal met name aandacht worden besteed aan het MKB in zwaar weer. Eerst zullen de faillissementscijfers worden besproken, waarna ook kort bij de WHOA wordt stilgestaan. Afsluitend wordt het onderhands crediteurenakkoord toegelicht, wat voor MKB’ers in zwaar weer nog steeds de aangewezen weg lijkt.

Toename faillissementen
De rechtspraak publiceert de faillissementscijfers, die vervolgens door het CBS worden gekoppeld aan andere informatie. Volgens de cijfers van het CBS, zijn er in totaal 2.145 faillissementen – rechtspersonen én eenmanszaken – uitgesproken in 2022. In de maand december van 2022 zijn de meeste faillissementen uitgesproken, namelijk 269. In 2023 is het totaalaantal faillissementen gestegen naar 3.315. In december van dat jaar werden 390 faillissementen uitgesproken. Ook de cijfers van januari 2024 zijn bekend. In totaal werden er in deze maand 366 faillissementen uitgesproken. Ter vergelijking: in januari 2023 waren dat er 228.

Het betreft met name bedrijven in de handel, de bouwnijverheid en financiële instellingen. De voorlopige cijfers voor december 2023 en januari 2024 zijn dat er respectievelijk 264 en 359 “bedrijven en instellingen” (dus geen eenmanszaken) failliet zijn gegaan.

Terugbetalen fiscus
De fiscus is eind 2023 begonnen met het actief incasseren van de openstaande coronasteun en de openstaande belastingen. Dit betekent dat de maandelijkse kosten stijgen, terwijl de onderneming onvoldoende omzet heeft om deze stijging te kunnen dragen.

Eerste bevindingen WHOA
In een rapport over de eerste bevindingen van de WHOA (“Wet Homologatie Onderhands Akkoord”) die in 2021 van kracht werd, wordt ook stilgestaan bij hoe geschikt deze is gebleken voor het MKB.[1] De bevindingen zijn onder andere:

  • dat er hoge kosten gemoeid zijn met het inwinnen van (juridisch en financieel) advies omtrent de voorbereiding van het WHOA-traject en dat ook de kosten tijdens het traject hoog blijven;
  • dat het voor een MKB-ondernemer lastig is om de financiering voor het akkoord (tijdig) te verkrijgen;
  • dat er veel onzekerheid is over de duur, het verloop en de uitkomst van een WHOA-traject, waardoor MKB’ers op voorhand niet goed kunnen inschatten waar ze aan toe zijn.

Optie: onderhands akkoord
Een onderhands akkoord is een akkoord dat een ondernemer sluit met zijn schuldeisers. Dat hoeven niet alle schuldeisers te zijn; een ondernemer mag daarin een onderscheid maken als daarvoor een goede reden is.

Bij een onderhands akkoord wordt aan de schuldeisers een percentage van de vordering aangeboden. Voor het restant verleent de schuldeiser finale kwijting. Stemmen alle schuldeisers hiermee in – en betaalt de ondernemer vervolgens dit percentage uit – dan kan daarmee een groot deel van de schuldenlast worden gesaneerd.

Ook de fiscus kan worden betrokken in een onderhands akkoord. Omdat de fiscus een preferente positie inneemt op basis van de wet, vraagt de fiscus over het algemeen het dubbele percentage dat aan de concurrente (de “gewone”) schuldeisers wordt aangeboden. In ieder geval kan de fiscus tot 1 april 2024 ook instemmen met een gelijk percentage. Dat biedt kansen voor in de kern gezonde ondernemingen, die lijden onder een zware (corona)schuldenlast.

———————————

[1] Evaluatie Wet homologatie onderhands akkoord, o.a. Prof. Mr. F.M.J. Verstijlen, 18  december 2023, p. 62 en 63.

Zou u willen overleggen over de (financiële) situatie van uw onderneming? Floor Lintjes en Lisanne Drenth denken graag mee u mee.

Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

De WHOA, een bruikbare nieuwe tool voor herstructurering

De WHOA (wet homologatie onderhands akkoord) vormt sinds begin 2021 een aantal wijzigingen en aanvullingen op de Faillissementswet. De WHOA maakt het voor ondernemers mogelijk om een akkoord (schuldenregeling) aan te bieden aan crediteuren en dit akkoord te laten homologeren (vastleggen) door de rechtbank, zodat alle daarbij betrokken schuldeisers daaraan worden gebonden. Het WHOA-akkoord biedt ruime mogelijkheden om rechten van schuldeisers in te perken en te wijzigen. Dit geldt niet alleen voor gewone (concurrente) schuldeisers, maar ook voor preferente crediteuren, zekerheidsgerechtigden en aandeelhouders. Aandeelhouders kunnen het aanbieden van een akkoord niet verhinderen. Lopende overeenkomsten kunnen worden gewijzigd of zelfs door opzegging worden beëindigd. De schuldeisers en aandeelhouders worden al naar gelang hun positie en het aanbod dat hen wordt gedaan, ingedeeld in verschillende klassen, waarin afzonderlijk wordt gestemd over het akkoord. Gedurende het WHOA-traject kan een afkoelingsperiode worden afgeroepen en kunnen gelegde beslagen worden opgeheven. Gelijktijdig ingediende verzoeken tot faillietverklaring of surseance van betaling worden geschorst. Kortom, met deze nieuwe procedure wordt het instrumentarium voor herstructurering in belangrijke mate verruimd.

Wie kan een WHOA-akkoord aanbieden?

Het WHOA-akkoord kan worden aangeboden door de schuldenaar zelf of door een herstructureringsdeskundige, wanneer deze door de rechtbank wordt aangewezen. Dat laatste kan gebeuren op verzoek van een crediteur, aandeelhouder dan wel een bij de door schuldenaar gedreven onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Ook de schuldenaar zelf kan een dergelijk verzoek doen.

Criterium van de WHOA, de (pre-) insolventietoets

Voorwaarde voor het aanbieden van een WHOA-akkoord en voor de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige is dat de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Dit geldt als het WHOA-criterium ofwel de (pre-) insolventietoets.

Uitgebreide informatieverstrekking

Het akkoord dient alle informatie te bevatten die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich voor de stemming daarover een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen. Daaronder is begrepen informatie omtrent de waarde die gerealiseerd kan worden bij homologatie van het akkoord (de reorganisatiewaarde) en de waarde die gerealiseerd kan worden bij faillissement (de liquidatiewaarde). Tevens dient informatie te worden verstrekt over de financiële positie van de schuldenaar, de aard, omvang een oorzaak van de financiële problemen, welke pogingen zijn opgenomen om deze op te lossen, de herstructureringsmaatregelen die onderdeel zijn van het akkoord, de wijze waarop deze maatregelen bijdragen aan een oplossing en hoeveel tijd het vergt om deze maatregelen uit te voeren.

Vereiste meerderheid bij stemming over het akkoord

Een klasse van crediteuren of aandeelhouders wordt geacht met het akkoord te hebben ingestemd wanneer ten minste twee derde van het bedrag aan vorderingen of het geplaatst kapitaal hebben voorgestemd . Wanneer tenminste één klasse met het akkoord heeft ingestemd kan worden verzocht om homologatie van het akkoord (‘Cross-class cram down’). Dat dient dan wel een klasse te zijn, die ‘in the money’ is, of wel die in faillissement naar een uitkering kan verwachten. Ziet het akkoord uitsluitend op schuldeisers die bij faillissement geen uitkering te verwachten hebben, dan geldt deze laatste eis niet.

Afwijzingsgronden

Wanneer de rechtbank zich buigt over het verzoek tot homologatie van het akkoord, dan gelden diverse algemene en aanvullende afwijzingsgronden.

De algemene afwijzingsgronden worden ambtshalve toegepast, wanneer niet wordt voldaan aan de formele vereisten op het gebied van de insolventietoets, de stemming, de informatieverstrekking, de klassenindeling, de waarborg voor nakoming en de financiering van het akkoord, wanneer het akkoord door bedrog, begunstiging of met behulp van oneerlijke middelen tot stand is gekomen, de kosten van de herstructureringsdeskundige niet kunnen worden betaald of wanneer er andere redenen zijn die zich tegen de homologatie verzetten.

Op verzoek van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders kan de homologatie van het akkoord ook worden afgewezen op inhoudelijke gronden. Een belangrijke afwijzingsgrond is dat summierlijk blijkt dat deze schuldeisers of aandeelhouders op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij faillissement, het zogenaamde ‘No creditor worse off’–beginsel. Verder kan een tegenstemmende crediteur uit een tegenstemmende klasse bezwaar maken tegen het akkoord, wanneer daarbij aan zogenaamde MKB-crediteuren een lagere uitkering wordt gedaan dan 20 %, terwijl daarvoor geen zwaarwegende grond is aangetoond of wanneer bij de verdeling van de waarde die bij het akkoord wordt gerealiseerd, wordt afgeweken van de juiste rangorde, tenzij daarvoor een redelijke grond bestaat en de betreffende schuldeisers en aandeelhouders daardoor niet in hun belang worden geschaad . Dit laatste bezwaar wordt ook wel aangeduid met de termen ‘Absolute Priority Rule’.

Al met al complexe materie, maar tegelijkertijd biedt de WHOA vergaande mogelijkheden voor herstructurering door middel van een akkoord. In het afgelopen jaar is daarvan al door diverse ondernemers gebruik gemaakt, overigens met wisselend succes. Mocht u aanvullende informatie willen over dit onderwerp, dan kunt u contact met ons opnemen. Dat geldt niet alleen wanneer u als ondernemer zelf een herstructurering wilt doorvoeren, maar ook wanneer u als crediteur wordt geconfronteerd met een WHOA verzoek en u zich afvraagt wat u daartegen kunt doen.

Seerp Gratama
Partner/advocaat insolventierecht

Omdat je verder wilt