Opinie

Omdat je verder wilt

Kritiek op arrest over schadevergoeding – Voordeelstoerekening?

Wanprestatie is de dagelijkse term voor het tekortschieten in de nakoming van een verbintenis. De wanprestatie kan betrekking hebben op alle overeenkomsten die partijen met elkaar aangaan, bijvoorbeeld het niet nakomen van (ver)huurdersverplichtingen, het niet leveren van een gekochte zaak of het onzorgvuldig uitvoeren van een opdracht.

Schadevergoeding
Als gevolg van wanprestatie kan er aanspraak op schadevergoeding ontstaan. Dat kan ‘rechtstreeks’ op grond van art. 6:74 BW of als onderdeel van (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. De omvang van de schadevergoeding kan worden bepaald door de hypothetische situatie waarin de wederpartij zou hebben verkeerd bij een in alle opzichten onberispelijke nakoming te vergelijken met de feitelijke situatie waarin de wederpartij met de wanprestatie of de ontbinding van de overeenkomst verkeert.

Zaak Vos/TSN
In de zaak tussen Vos Logistics (“Vos”) en Trailer Service Nederland (“TSN”) gaat het over een overeenkomst van vijf jaar voor het repareren en onderhouden van opleggers van Vos door TSN. Vos heeft die overeenkomst na twee jaar opgezegd of proberen te ontbinden; deze beëindiging was niet gerechtvaardigd, zodat zij het beoogde rechtsgevolg miste. TSN heeft vervolgens – omdat Vos niet nakwam – op haar beurt de overeenkomst gedeeltelijk ontbonden en schadevergoeding gevorderd voor een bedrag van EUR 578.813,91.

De schadevergoeding is door de rechtbank toegewezen. Vos heeft aangevoerd dat TSN nieuwe opdrachten van andere partijen heeft gekregen. Door het wegvallen van de opdracht van Vos was er ruimte om die opdrachten aan te nemen. Met andere woorden: is er wel sprake van ruim een half miljoen schade aan de kant van TSN? Hierover wordt het oordeel van het gerechtshof gevraagd.

Gerechtshof
De beslissing van het gerechtshof komt er samengevat op neer:

  1. In situaties als de onderhavige moet de schade worden berekend door een gevalsvergelijking van de hiervoor genoemde hypothetische situatie en de feitelijke situatie. Het verschil is de schade.
  2. Bij deze berekening moet worden geabstraheerd van de vraag of TSN na het wegvallen van de overeenkomst inkomsten heeft gehad die ten minste even hoog zijn als de weggevallen inkomsten door de onterechte opzegging en ontbinding door Vos.
  3. Het wegkijken (“abstraheren”) van de vraag of er andere inkomsten zijn gegenereerd vloeit voort uit artikel 6:100 BW. Dat is het leerstuk van voordeelstoerekening. De weggevallen inkomsten zijn schade. Wat daarvoor in de plaats komt is een voordeel. Dat voordeel is niet het gevolg van de wanprestatie van Vos, maar van de daarop gerichte werkzaamheden van TSN, zodat het niet voor verrekening in aanmerking komt.

Hoge Raad
De zaak wordt aan de Hoge Raad voorgelegd. De Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2009:BI3402) overweegt ten eerste dat de schade moet worden begroot op de per de datum van de ontbinding te verwachten winst van TSN in geval van correcte nakoming door Vos voor de resterende looptijd van het contract. Ten tweede dient bij deze schadebegroting te worden geabstraheerd van het antwoord op de vragen of en zo ja, in hoeverre TSN na wegvallen van het contract met Vos erin is geslaagd omzet te genereren, of zij die omzet geheel of ten dele ook zou hebben gehad als het contract met Vos niet zou zijn ontbonden en of die omzet gepaard ging met hogere marges dan de omzet die met het contract van Vos zou zijn gemoeid.

Bezwaar
De uitspraak van de Hoge Raad krijgt kritiek omdat Vos op deze manier misschien wel meer schade vergoed krijgt dan zij lijdt. Moet er niet met het gestelde voordeel rekening worden gehouden? Daarvoor pleit dat TSN anders de eenvoudige keuze zou hebben tussen twee prachtige mogelijkheden: jarenlang duimendraaien op kosten van Vos die de schade toch moet vergoeden ofwel nieuwe orders zoeken en dan jarenlang dubbel winst incasseren (zie noot Hijma in NJ).

Met de uitspraak van de Hoge Raad wordt niet rechtsreeks aan het bezwaar tegemoetgekomen, maar wel indirect. Uit de beslissing van de Hoge Raad volgt namelijk dat winst voor TSN ná de ontbinding niet van invloed is op de omvang van de door TSN als gevolg van de ontbinding geleden schade, maar de winst wel van belang wordt bij een beroep op voordeelstoerekening. Daarvoor geldt dan wel dat op de partij die zich op voordeelstoerekening beroept in beginsel de stelplicht en de bewijslast rust dat de gebeurtenis waarop haar schadeplichtigheid is gebaseerd voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd. Vos heeft daarvoor echter niet voldoende gesteld. In dit geval geen voordeelstoerekening dus.

Heb je vragen over aansprakelijkheid, schadevergoeding of procesrecht? Neem vrijblijvend contact op met Rogier Visser. CERTA, omdat je verder wilt!

Rogier Visser
Advocaat aansprakelijkheids- en vastgoedrecht
Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

Ondernemen ná de coronapandemie: valkuilen en mogelijkheden

Het aantal faillissementen is op dit moment historisch laag. Veel bedrijven hebben tijdens de coronapandemie staatssteun, huurkorting en/of belastinguitstel gekregen. Dit loopt de komende tijd af en de teveel ontvangen steun zal moeten worden terugbetaald. Hetzelfde geldt voor de uitgestelde belastingen. Wat zijn de mogelijkheden voor ondernemingen en waar moet op worden gelet? In dit artikel wordt daarop ingegaan.

Historisch laag niveau faillissementen
Ondanks de coronacrisis en de verschillende lockdowns zijn er deze eeuw nog nooit zo weinig bedrijven failliet gegaan. Cijfers van het Centraal Bureau voor de statistiek laten een historisch laag aantal faillissementen zien. Het aantal voor zittingsdagen gecorrigeerde faillissementen fluctueert aanzienlijk. Dalingen en stijgingen volgen elkaar snel op. Het aantal uitgesproken faillissementen piekte met 911 in de maand mei 2013. Daarna nam het aantal faillissementen tot en met augustus 2017 af. Vervolgens bleef de trend tot medio 2020 redelijk vlak. Sindsdien is het aantal faillissementen verder afgenomen en bereikte in augustus 2021 een laagterecord.

In 2021 zijn 1.536 bedrijven en instellingen, exclusief eenmanszaken, failliet verklaard. Dat is 43 procent minder dan in 2020. In mei 2022 is het aantal faillissementen toegenomen ten opzichte van de maand ervoor, maar is het niveau nog laag vergeleken met de periode voor het uitbreken van corona.

Coronasteun en uitstel van belasting
Al sinds het begin van de coronacrisis wordt er onder meer door werknemersorganisaties gewaarschuwd voor een dreigende faillissementsgolf, maar vooralsnog blijft die uit. De steun van de overheid houdt veel bedrijven op de been. Zo hebben bedrijven gezamenlijk voor meer dan 18 miljard euro aan uitstel gekregen om hun belasting te betalen. Dat geld moeten ze de komende jaren alsnog aan de Belastingdienst overmaken, te beginnen in oktober 2022. Daarnaast kregen bedrijven in 2021 steun voor het betalen van de salarissen en de vaste lasten. Zo kregen via de NOW-regeling 22.500 bedrijven steun voor het betalen van de salarissen in november en december 2021.

Relatief weinig in de horeca
De meeste faillissementen waren volgens het CBS in de handel, de bouw en de financiële dienstverlening, maar bij al die sectoren was er sprake van een daling. Vooral in de zwaar getroffen horecabranche lag het aantal faillissementen opvallend laag. Er gingen minder dan 100 bedrijven failliet en daarmee staat de sector op de 7de plek. Bij het begin van de coronacrisis in 2020 steeg het aantal faillissementen in deze sector juist.

Rechters houden rekening met corona
In november 2021 liep het aantal faillissementen wat op en leek er even sprake van een kentering, maar in december was er opnieuw sprake van een daling. Volgens de Raad voor de Rechtspraak kijken rechters bij een faillissementsaanvraag naar alle omstandigheden van een bedrijf, waarbij ook rekening wordt gehouden met de coronacrisis. Dit leidt er volgens de Raad toe dat rechters op dit moment ondernemingen die in de kern gezond zijn, niet snel failliet zullen laten gaan.

Economie bevroren
Het Centraal Planbureau waarschuwde eerder al dat de steun ook niet-levensvatbare bedrijven overeind houdt. “De huidige steun bevriest delen van de economie op de situatie van begin 2020 en blokkeert daarmee de normale economische dynamiek: bedrijven die stoppen en nieuwe bedrijven die starten, mensen die ergens anders een nieuwe baan vinden”, aldus directeur Hasekamp.

Huurkorting in verband met corona
Volgens de Hoge Raad is de omstandigheid dat een huurder die voor zijn omzet afhankelijk is van de komst van publiek, maar als gevolg van overheidsmaatregelen in verband met de coronapandemie de door hem gehuurde 290-bedrijfsruimte niet of slechts in geringe mate kan exploiteren, een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in art. 6:258 BW. De rechter kan op basis van deze grondslag de huurovereenkomst aanpassen door de huurprijs te verminderen, waarbij het uitgangspunt kort gezegd is dat het financiële nadeel gelijk tussen verhuurder en huurder moet worden verdeeld. Daarbij moet wel rekening worden gehouden met de financiële steun die de huurder heeft ontvangen van de overheid in de vorm van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL).

Hoe verder?
De vraag is natuurlijk hoe dit verder loopt. De coronasteun is immers eindig en dat geldt ook voor de huurkorting in verband met corona. Bovendien moet de reeds verleende coronasteun definitief worden vastgesteld en te veel betaalde coronasteun zal moeten worden terugbetaald. Daar komt bij dat het door de Belastingdienst verleende uitstel op 1 oktober a.s. in principe afloopt, zodat bedrijven vanaf dat moment de opgebouwde achterstand aan belastingschuld moeten gaan inlopen. Naar verwachting zal een groot aantal bedrijven daartoe niet in staat zijn. Het lijkt dan ook verstandig om hierover met de belastingdienst in overleg te treden om een regeling te treffen.

Belastingdienst stelt zich soepel op
De Belastingdienst heeft aangegeven dat men zich in de periode 1 augustus 2022 tot en met 30 september 2023 soepeler zal opstellen bij schuldsaneringen. Het huidige regime is dat de Belastingdienst enkel instemt met een akkoord als zij het dubbele percentage krijgt dat de concurrente schuldeisers in het akkoord krijgen. Het versoepelde beleid geeft de Belastingdienst de mogelijkheid om ook met minder akkoord te gaan. Een verzoek kan bij de Belastingdienst worden ingediend, waarbij de Belastingdienst onder andere beoordeelt of sprake is van een in de kern levensvatbare onderneming.

Biedt de WHOA een oplossing?
De WHOA (wet homologatie onderhands akkoord) maakt het voor ondernemers mogelijk een akkoord (schuldenregeling) aan te bieden aan crediteuren en dit akkoord te laten homologeren (vastleggen) door de rechtbank, zodat alle daarbij betrokken schuldeisers daaraan worden gebonden. In een eerder artikel op onze website is hier al nader op ingegaan. Het is echter de vraag of bedrijven over voldoende middelen beschikken of deze kunnen aantrekken om een dergelijk akkoord te kunnen financieren. In de praktijk blijkt een dergelijke oplossing niet eenvoudig en relatief duur in verband met de complexiteit van de procedure en de daarbij te maken kosten. Bovendien is de WHOA niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten. Een herstructurering via de WHOA kan dus niet leiden tot afvloeiing van overtollig personeel.

Faillissement en eventuele doorstart als laatste redmiddel?
Wanneer er geen mogelijkheden zijn om de schuldenproblematiek op te lossen, resteert het aanvragen van het (eigen) faillissement als mogelijk laatste redmiddel. Vanuit het faillissement kan eventueel een doorstart plaatsvinden van de rendabele onderdelen en kunnen winstgevende activiteiten worden voortgezet met een daarvoor benodigd deel van het personeel. Hierbij is van belang dat de Wet overgang van Onderneming niet van toepassing is bij een faillissement. Bij een doorstart vanuit een faillissement gaat het personeel niet automatisch mee over op de doorstartende partij.

Conclusie
Gezien de huidige situatie is het de verwachting dat veel bedrijven op korte termijn voor aanzienlijke financiële uitdagingen komen te staan. Het is van groot belang om de komende tijd een goede afweging te maken van de diverse mogelijkheden die er zijn. Kunnen de bestaande activiteiten ongewijzigd worden gecontinueerd? Zijn er voldoende middelen beschikbaar om aan de lopende verlichtingen te kunnen blijven voldoen? Kunnen de belastingschulden tijdig worden ingelopen of is daarvoor een regeling met de Belastingdienst nodig? Biedt de WHOA een oplossing om tot een herstructurering te komen? Of is het nodig om een faillissementsprocedure en een eventuele doorstart te overwegen? Afwachten lijkt daarbij in ieder geval geen goede keuze.

Contact
Certa Advocaten helpt u graag om de juiste afweging te maken.
Voor vragen over dit onderwerp kunt u contact opnemen met Floor Lintjens en Seerp Gratama.

Floor Lintjens
Advocaat Insolventierecht
[email protected]		 Seerp Gratama
Partner-advocaat Insolventierecht
[email protected]
Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

Certa Advocaten adviseert bij verkoop van IPT Technology

Arendals Fossekompani, een Noorse investeringsmaatschappij in de groene energiesector, heeft alle aandelen in het Duitse IPT Technology GmbH overgenomen.

Certa Advocaten heeft de Nederlandse verkoper intensief geadviseerd bij de verkoop van IPT Technology. De verkoper behoort tot de groep van ondernemingen van de heer Robert Getreuer.

IPT Technology werd in 1996 opgericht als Europa’s eerste fabrikant van oplossingen voor inductief opladen en draadloze energieoverdracht. IPT biedt gebruiksvriendelijke, kosteneffectieve en veilige alternatieven voor het duurzaam opladen van elektrische voertuigen, evenals stroomvoorzieningsoplossingen voor industriële toepassingen. IPT heeft ook bijgedragen aan de ontwikkeling van het zogenaamde “on-the-go” draadloos opladen, waarbij voertuigen worden opgeladen tijdens korte stops, bijvoorbeeld bij bushaltes of veerboten. De meest veelbelovende technologie ligt in het e-mobility concept van IPT, waarbij auto’s tijdens het rijden draadloos dynamisch worden opgeladen.

Certa adviseerde de klant in nauwe samenwerking met het Duitse advocatenkantoor Gabler & Partner.

In het team van Certa zat onder meer partner Robin de Jong.

Het team van Gabler & Partner bestond uit onder meer partner Dr. Jonas Pape.

Certa Advocaten is een advocatenkantoor in Amsterdam en lid van Lexlink, een internationaal netwerk van advocatenkantoren. Robin de Jong is partner bij Certa en gespecialiseerd in transacties en complexe ondernemingsrechtelijke geschillen.

Amsterdam, 14 juni 2022

Contact

Meer weten? Neem dan gerust contact met ons op. Wij adviseren u graag!

Robin de Jong
Advocaat ondernemingsrecht bij Certa Advocaten
[email protected]

Press Release

Certa Advocaten advises on sale of IPT Technology

Arendals Fossekompani, a Norwegian green tech investment company in the energy sector, has acquired 100% of the German IPT Technology GmbH.

Certa Advocaten comprehensively advised the Dutch seller on the sale of IPT Technology. The seller belongs to the group of companies of Mr. Robert Getreuer.

IPT Technology was founded in 1996 as Europe’s first manufacturer of solutions for inductive charging and wireless power transmission. IPT offers user-friendly, cost-effective and safe alter-natives for sustainable charging of electric vehicles as well as power supply solutions for industrial applications. IPT has also contributed to the development of so-called “on-the-go” wireless charg-ing, where vehicles are charged during short stops, for example at bus stops or ferries. The most promising technology lies in IPT’s e-mobility concept, which involves wireless dynamic charging of cars while driving.

Certa advised the client in close cooperation with the German law firm Gabler & Partner.

Certa’s team included partner Robin de Jong.

Gabler & Partner’s team included amongst others partner Dr. Jonas Pape.

Certa Advocaten is a law firm in Amsterdam and member of Lexlink, an international network of law firms. Robin de Jong is partner at Certa and specialized in M&A transactions and complex corporate disputes.

Amsterdam, 14 June 2022

Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

Betaald ouderschapsverlof vanaf augustus 2022

Per 2 augustus 2022 treedt de nieuwe Wet Betaald Ouderschapsverlof in werking. Het vernieuwde ouderschapsverlof brengt vragen met zich mee zoals: Hoe kun je betaald ouderschapsverlof aanvragen? Wat zijn de voorwaarden? En waar dien je als werkgever rekening mee te houden en kan je een verzoek ook weigeren?

Wet betaald ouderschapsverlof

De Wet Betaald Ouderschapsverlof hebben we te danken aan de inwerkingtreding van de Europese richtlijn betreffende het evenwicht tussen werk en privéleven voor ouders en mantelzorgers. Deze richtlijn heeft als doel de arbeidsparticipatie van vrouwen te bevorderen en het verschil tussen mannen en vrouwen op het gebied van inkomsten en loon weg te nemen. Om die reden, kunnen beide ouders per 2 augustus 2022 negen weken van het ouderschapsverlof een uitkering krijgen. Het verlof kan aaneengesloten worden opgenomen, maar ook verspreid over meerdere weken. Zo kunnen kersverse ouders wennen aan de nieuwe gezinssituatie en samen keuzes maken over de verdeling van werken en de zorg voor het kind.

Naast negen weken betaald ouderschapsverlof mogen ouders nog eens zeventien weken onbetaald ouderschapsverlof opnemen. Het onbetaalde ouderschapsverlof mag ook op een later moment worden opgenomen, maar let op: het verlof dient in ieder geval te zijn opgenomen voordat het kind acht jaar is. Ook stief-, adoptie- en pleegouders hebben recht op negen weken betaald ouderschapsverlof. Het verlof moet worden opgenomen binnen één jaar na opname in het gezin en voordat het kind acht jaar is. De hoogte van het ouderschapsverlof bedraagt 70% van het dagloon.

Hoe kun je betaald ouderschapsverlof aanvragen? Wat zijn de voorwaarden?

Het betaald ouderschapsverlof is voor alle ouders met een arbeidsovereenkomst en kan in principe worden aangevraagd vanaf het moment dat de werknemer in dienst treedt bij zijn of haar werkgever. De uitkering voor het betaald ouderschapsverlof wordt betaald door het UWV en moet dan ook bij het UWV worden aangevraagd. De werkgever vraagt de uitkering voor de werknemer aan. Als voorwaarde geldt wel dat het verlof in het eerste levensjaar van het kind wordt opgenomen óf binnen één jaar na opname van het kind in het gezin. Ook mag het kind de leeftijd van acht jaar nog niet hebben bereikt. Daarnaast moet het ouderschapsverlof al zijn opgenomen bij de werkgever.
Hoe zit het dan met betaald ouderschapsverlof bij kinderen die al geboren zijn vóór invoering van deze wet? Ook deze ouders hebben recht op betaald ouderschapsverlof indien het kind op 2 augustus 2022 jonger dan één jaar is, de ouders op dat moment werken en het volledige recht op ouderschapsverlof nog niet volledig is opgenomen.

Wat je moet weten als werkgever?

De verwachting is dat ouders vanaf augustus 2022 eerder geneigd zullen zijn om ouderschapsverlof op te nemen. Betaald verlof is immers veel aantrekkelijker dan onbetaald verlof. Waar dien je als werkgever rekening mee te houden?
De uitkering voor het betaald ouderschapsverlof wordt betaald door het UWV. Je hoeft als werkgever dus geen loon door te betalen, tenzij er in de cao voor jouw branche andere regels staan. De aanvraag voor de uitkering loopt wel via jou als werkgever. Alvorens een aanvraag voor een uitkering kan worden ingediend, moet de werknemer het ouderschapsverlof hebben aangevraagd. De aanvraag gaat via een digitaal formulier. Meer duidelijkheid over de aanvraagprocedure volgt later.
Het is belangrijk rekening te houden met het scenario dat er meerdere werknemers tegelijkertijd met ouderschapsverlof willen. Werknemers mogen namelijk zelf kiezen wanneer zij het ouderschapsverlof opnemen en je mag als werkgever een dergelijk verzoek niet snel weigeren. Wel geldt dat de werknemers het ouderschapsverlof minimaal twee maanden voor het verlof moeten aanvragen bij de werkgever. Zo kan je als werkgever tijdig vervanging regelen. De kosten die hierbij komen kijken, komen wel op jou als werkgever neer. Controleer en bevestig de aanvraag van de werknemer voor het ouderschapsverlof. Ook is het mogelijk dat de werknemer resterende aanspraak heeft van een vorige werkgever. Een (vorige) werkgever is verplicht om die op aanvraag te verstrekken.
Kan je als werkgever ook het verzoek tot ouderschapsverlof weigeren? Dat wordt lastig, want dan moet er een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang zijn om de manier waarop de werknemer het verlof wil invullen te wijzigen. Daarvan is niet snel sprake. En let op: de werknemer bouwt over het betaalde deel van het ouderschapsverlof (100%) vakantiedagen op.

Contact

Meer weten over het vernieuwde ouderschapsverlof ? Neem dan gerust contact met ons op. Wij adviseren u graag!

Barbara Veldmaat

Advocaat arbeidsrecht bij Certa Advocaten

[email protected]

Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

Pre-pack kan weer worden toegepast

In faillissementen vinden nog al eens doorstarts plaats. De activa en activiteiten (in feite de onderneming) worden dan verkocht en voortgezet door een derde. Bij een faillissement is sprake van de uitzondering op overgang van een onderneming. Dat betekent dat bij een faillissement de doorstarter niet alle werknemers hoeft over te nemen. Bij een overgang van een onderneming buiten faillissementssituaties moet een overnemende partij de werknemers wel (altijd) overnemen en dus in dienst nemen. Het Hof van Justitie heeft op 28 april 2022 een arrest gewezen in de zogeheten Heiploeg-zaak. In deze zaak draait het om de vraag of de Nederlandse pre-pack procedure voldoet aan de voorwaarden voor een uitzondering op de regels omtrent overgang van onderneming.

Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat bij de Nederlandse pre-pack de uitzondering op overgang van onderneming van toepassing is, mits de pre-pack een juridische basis heeft die voldoende rechtszekerheid geeft. Op het eerste gezicht zou dus een wettelijke verankering van de pre-pack noodzakelijk zijn. Er zijn echter ook schrijvers die menen dat als alle rechtbanken de pre-pack toestaan, dat op die wijze er al voldoende rechtszekerheid zou zijn. Dat betekent dat dus alle rechtbanken hieraan moeten meedoen en niet zoals in het verleden slechts 8 van de 11 rechtbanken de pre-pack toestonden. Uniforme rechtspraak geeft ten slotte ook rechtszekerheid.

De pre-pack is de praktijk waarbij de verkoop van activa van een failliet bedrijf door de (beoogd) curator al voor het faillissement wordt voorbereid. Zo’n voorbereiding helpt dan om sneller te kunnen verkopen, waardoor er meer werkgelegenheid kan worden behouden en ook meer opbrengst kan worden gegenereerd. De vakbonden hadden grote bezwaren tegen deze praktijk, omdat zij meenden dat het faillissement werd misbruikt om overtollig personeel te lozen. Eerder had het Europese Hof ook geoordeeld dat zo’n pre-pack in strijd was met de regels rond een overgang van onderneming, omdat een pre-pack niet gericht zou zijn op liquidatie, maar enkel op een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers. Het Hof van Justitie is daar nu in de laatste uitspraak van teruggekomen en zegt dat de pre-pack ook wel degelijk mogelijk is in het kader van liquidatie van een onderneming in een faillissement.

Ik zou menen dat de pre-pack in Nederland weer kan worden toegepast en hopelijk wordt het  bestaande wetsvoorstel nu zo snel mogelijk aangenomen. Wellicht is er eigenlijk ook al genoeg (rechts-)zekerheid als alle rechtbanken de pre-pack nu gaan toepassen.

Contact

Vragen over dit onderwerp? Neem dan gerust contact op. Wij helpen je graag verder!

Ernst-Paul Pandelitschka
Partner/advocaat insolventierecht

Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

De precontractuele fase: afgebroken onderhandelingen en de gevolgen daarvan

Inleiding

Het komt regelmatig voor dat partijen uitgebreid met elkaar hebben onderhandeld en een partij de onderhandelingen afbreekt. De gevolgen hiervan kunnen heel uiteenlopend zijn.

Indien partijen al overeenstemming hebben, kan de andere partij soms nakoming van de gemaakte afspraken vorderen. Indien er nog geen overeenstemming is, kan de weglopende partij in meer of mindere mate aansprakelijk zijn voor de schade die de andere partij lijdt door het afbreken van de onderhandelingen en kan zij verplicht zijn om door te onderhandelen. Het is echter ook mogelijk dat de weglopende partij de onderhandelingen mocht afbreken en de andere partij teleurgesteld achterblijft. Wat de gevolgen zijn van het afbreken van onderhandelingen hangt onder meer af van de bedoelingen van partijen, wat partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van elkaar mochten verwachten en de omstandigheden van het geval.

Geen ondertekende overeenkomst, maar wel bindende overeenstemming

Hoewel partijen de overeenkomst nog niet hebben ondertekend, kan er wel al bindende overeenstemming zijn. In de meeste gevallen is een overeenkomst vormvrij en zou uit mondelinge afspraken, correspondentie en uitgewisselde concepten kunnen blijken dat partijen door aanbod en aanvaarding al overeenstemming hebben bereikt over de belangrijke punten. In dat geval is er sprake van een rompovereenkomst en kan de andere partij nakoming van die afspraken vorderen.

Of er bindende overeenstemming is hangt af van de bedoeling van partijen en dat is vaak niet makkelijk te bepalen. In deze situatie zullen partijen over hun bedoelingen vaak tegenstrijdige standpunten innemen. De ene partij benadrukt de punten waarover zij het eens zijn en de andere partij (de afbrekende partij) de punten waarover zij het (nog) niet eens zijn. De afbrekende partij zal daarbij dan benadrukken dat die punten geen details zijn en dat er dus nog geen sprake is van bindende overeenstemming.

De onzekerheid zou deels weggenomen kunnen worden door bijvoorbeeld in een intentieverklaring af te spreken dat partijen pas bindende overeenstemming hebben bereikt als zij allebei dezelfde schriftelijke overeenkomst hebben ondertekend. De overeenstemming is dan subject to contract. De wet schrijft een dergelijk vormvoorschrift voor bij bijvoorbeeld de koop van een woning. Ook zou een partij kunnen aangeven dat haar instemming is onderworpen aan de goedkeuring van een vennootschappelijk orgaan, zoals de raad van commissarissen of de aandeelhoudersvergadering. Als een partij niet gebonden wil worden voordat zij het met de andere partij over alles eens is, doet zij er bovendien goed aan om dat tijdens de onderhandelingen regelmatig te herhalen. Met andere woorden: we zijn het over alles eens of we zijn het over niets eens.

Geen bindende overeenkomst en een partij breekt de onderhandelingen

Als er nog geen bindende overeenstemming is, mag een partij in beginsel de onderhandelingen afbreken. Tijdens de onderhandelingen beheerst de goede trouw de rechtsverhouding tussen partijen en hebben partijen met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening te houden. Dit kan betekenen dat de afbrekende partij in meer of mindere mate aansprakelijk is voor de schade die de andere partij daardoor lijdt. De maatstaf om aansprakelijkheid van de afbrekende partij aan te nemen moet streng en met terughoudendheid worden toegepast. De afbrekende partij zal slechts schadeplichtig zijn als de andere partij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen of als de andere omstandigheden daartoe nopen. Verder zal de afbrekende partij er slechts in uitzonderlijke gevallen toe kunnen worden verplicht om door te onderhandelen.

Bij de bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid van de afbrekende partij voor de schade van de andere partij wordt onderscheid gemaakt tussen het positieve en het negatieve contractbelang. Het positieve contractbelang omvat schade zoals de winst die de andere partij had kunnen behalen als de overeenkomst wel tot stand zou zijn gekomen. Het negatieve contractbelang omvat schade zoals de kosten die de andere partij heeft moeten maken tijdens de onderhandelingen en schade als gevolg van een gemiste kans. Van dat laatste is bijvoorbeeld sprake als partijen hadden afgesproken gedurende een bepaalde periode alleen met elkaar te zullen onderhandelen en de andere partij daardoor de kans heeft gemist om met een andere partij tot een overeenkomst te komen.

De onzekerheid over de gevolgen van het afbreken van onderhandelingen kan men deels wegnemen door bijvoorbeeld in een intentieverklaring af te spreken dat de afbrekende partij een break-up fee of boete is verschuldigd. Die vergoeding is dan bedoeld om de schade van de andere partij te dekken en om ervoor te zorgen dat partijen voldoende rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.

Afsluiting

Hoe partijen zich tijdens onderhandelingen jegens elkaar moeten gedragen hangt van veel omstandigheden af. Ook om die reden is het verstandig om je bij de totstandkoming van een overeenkomst deskundig te laten adviseren.

Vragen?

Wil je hierover of over een andere contractuele kwestie meer weten, neem gerust contact met ons op. Wij helpen je graag verder.

Robin de Jong

Advocaat ondernemingsrecht bij CERTA Advocaten

[email protected]

Omdat je verder wilt