Herstructurering

Omdat je verder wilt

De WHOA, een bruikbare nieuwe tool voor herstructurering

De WHOA (wet homologatie onderhands akkoord) vormt sinds begin 2021 een aantal wijzigingen en aanvullingen op de Faillissementswet. De WHOA maakt het voor ondernemers mogelijk om een akkoord (schuldenregeling) aan te bieden aan crediteuren en dit akkoord te laten homologeren (vastleggen) door de rechtbank, zodat alle daarbij betrokken schuldeisers daaraan worden gebonden. Het WHOA-akkoord biedt ruime mogelijkheden om rechten van schuldeisers in te perken en te wijzigen. Dit geldt niet alleen voor gewone (concurrente) schuldeisers, maar ook voor preferente crediteuren, zekerheidsgerechtigden en aandeelhouders. Aandeelhouders kunnen het aanbieden van een akkoord niet verhinderen. Lopende overeenkomsten kunnen worden gewijzigd of zelfs door opzegging worden beëindigd. De schuldeisers en aandeelhouders worden al naar gelang hun positie en het aanbod dat hen wordt gedaan, ingedeeld in verschillende klassen, waarin afzonderlijk wordt gestemd over het akkoord. Gedurende het WHOA-traject kan een afkoelingsperiode worden afgeroepen en kunnen gelegde beslagen worden opgeheven. Gelijktijdig ingediende verzoeken tot faillietverklaring of surseance van betaling worden geschorst. Kortom, met deze nieuwe procedure wordt het instrumentarium voor herstructurering in belangrijke mate verruimd.

Wie kan een WHOA-akkoord aanbieden?

Het WHOA-akkoord kan worden aangeboden door de schuldenaar zelf of door een herstructureringsdeskundige, wanneer deze door de rechtbank wordt aangewezen. Dat laatste kan gebeuren op verzoek van een crediteur, aandeelhouder dan wel een bij de door schuldenaar gedreven onderneming ingestelde ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging. Ook de schuldenaar zelf kan een dergelijk verzoek doen.

Criterium van de WHOA, de (pre-) insolventietoets

Voorwaarde voor het aanbieden van een WHOA-akkoord en voor de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige is dat de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. Dit geldt als het WHOA-criterium ofwel de (pre-) insolventietoets.

Uitgebreide informatieverstrekking

Het akkoord dient alle informatie te bevatten die de stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders nodig hebben om zich voor de stemming daarover een geïnformeerd oordeel te kunnen vormen. Daaronder is begrepen informatie omtrent de waarde die gerealiseerd kan worden bij homologatie van het akkoord (de reorganisatiewaarde) en de waarde die gerealiseerd kan worden bij faillissement (de liquidatiewaarde). Tevens dient informatie te worden verstrekt over de financiële positie van de schuldenaar, de aard, omvang een oorzaak van de financiële problemen, welke pogingen zijn opgenomen om deze op te lossen, de herstructureringsmaatregelen die onderdeel zijn van het akkoord, de wijze waarop deze maatregelen bijdragen aan een oplossing en hoeveel tijd het vergt om deze maatregelen uit te voeren.

Vereiste meerderheid bij stemming over het akkoord

Een klasse van crediteuren of aandeelhouders wordt geacht met het akkoord te hebben ingestemd wanneer ten minste twee derde van het bedrag aan vorderingen of het geplaatst kapitaal hebben voorgestemd . Wanneer tenminste één klasse met het akkoord heeft ingestemd kan worden verzocht om homologatie van het akkoord (‘Cross-class cram down’). Dat dient dan wel een klasse te zijn, die ‘in the money’ is, of wel die in faillissement naar een uitkering kan verwachten. Ziet het akkoord uitsluitend op schuldeisers die bij faillissement geen uitkering te verwachten hebben, dan geldt deze laatste eis niet.

Afwijzingsgronden

Wanneer de rechtbank zich buigt over het verzoek tot homologatie van het akkoord, dan gelden diverse algemene en aanvullende afwijzingsgronden.

De algemene afwijzingsgronden worden ambtshalve toegepast, wanneer niet wordt voldaan aan de formele vereisten op het gebied van de insolventietoets, de stemming, de informatieverstrekking, de klassenindeling, de waarborg voor nakoming en de financiering van het akkoord, wanneer het akkoord door bedrog, begunstiging of met behulp van oneerlijke middelen tot stand is gekomen, de kosten van de herstructureringsdeskundige niet kunnen worden betaald of wanneer er andere redenen zijn die zich tegen de homologatie verzetten.

Op verzoek van één of meer stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders kan de homologatie van het akkoord ook worden afgewezen op inhoudelijke gronden. Een belangrijke afwijzingsgrond is dat summierlijk blijkt dat deze schuldeisers of aandeelhouders op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij faillissement, het zogenaamde ‘No creditor worse off’–beginsel. Verder kan een tegenstemmende crediteur uit een tegenstemmende klasse bezwaar maken tegen het akkoord, wanneer daarbij aan zogenaamde MKB-crediteuren een lagere uitkering wordt gedaan dan 20 %, terwijl daarvoor geen zwaarwegende grond is aangetoond of wanneer bij de verdeling van de waarde die bij het akkoord wordt gerealiseerd, wordt afgeweken van de juiste rangorde, tenzij daarvoor een redelijke grond bestaat en de betreffende schuldeisers en aandeelhouders daardoor niet in hun belang worden geschaad . Dit laatste bezwaar wordt ook wel aangeduid met de termen ‘Absolute Priority Rule’.

Al met al complexe materie, maar tegelijkertijd biedt de WHOA vergaande mogelijkheden voor herstructurering door middel van een akkoord. In het afgelopen jaar is daarvan al door diverse ondernemers gebruik gemaakt, overigens met wisselend succes. Mocht u aanvullende informatie willen over dit onderwerp, dan kunt u contact met ons opnemen. Dat geldt niet alleen wanneer u als ondernemer zelf een herstructurering wilt doorvoeren, maar ook wanneer u als crediteur wordt geconfronteerd met een WHOA verzoek en u zich afvraagt wat u daartegen kunt doen.

Seerp Gratama
Partner/advocaat insolventierecht

Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

Actio pauliana bij een juridische splitsing

Bij een herstructurering van een concern kan de mogelijkheid tot juridische splitsing of afsplitsing worden benut. Bij splitsing houdt de gesplitste vennootschap op te bestaan, bij afsplitsing blijft deze rechtspersoon voortbestaan. In beide gevallen gaat het vermogen onder algemene titel over. Dit betekent dat niet ieder vermogensbestanddeel afzonderlijk hoeft te worden geleverd, maar dat het hele vermogen in zijn geheel overgaat naar de verkrijger, de vennootschap waaraan de vermogensbestanddelen worden toegedeeld. De procedure is geregeld in artikel 2:334a e.v. Deze regeling is gebaseerd op de Zesde Europese Richtlijn 82/891/EEG van 17 december 1982.

Schuldeisers kunnen bij een splitsing worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden. Ter bescherming van de schuldeisers biedt de wet een aantal waarborgen. Op grond van artikel 2:334l BW hebben schuldeisers de mogelijkheid om bij een splitsing in verzet te komen tegen de splitsing, tot een maand nadat alle partijen bij de splitsing de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie of splitsing hebben aangekondigd.

Is een schuldeiser niet in verzet gekomen en de notariële akte van splitsing reeds gepasseerd dan biedt de wet in artikel 2:334u BW nog de mogelijkheid om de rechter om vernietiging te verzoeken. Dit verzoek moet binnen 6 maanden na het passeren van de akte van splitsing worden ingediend. Op grond van artikel 2:334u BW kan de rechter de splitsing vernietigen indien het volgende zich voordoet:

  • indien de door een notaris ondertekende akte van splitsing geen authentiek geschrift is;
  • ten tijde van de splitsing was een van de bij de splitsing betrokken rechtspersonen ontbonden of verkeerde in staat van faillissement of surseance van betaling;
  • ten tijde van de splitsing was het verzet van een schuldeiser (nog) niet ingetrokken of was een opheffing daarvan nog niet uitvoerbaar;
  • de notariële voetverklaring onder de akte van splitsing ontbreekt;
  • het besluit tot splitsing is nietig, blijkt niet van kracht te zijn of is vernietigbaar;
  • de eventueel vereiste rechterlijke goedkeuring bij een splitsing van een stichting ontbreekt.

Het is de vraag of er – naast de hiervoor vermelde vernietigingsgronden – een aanvullende mogelijkheid is tot vernietiging van een splitsing, zoals op grond van de actio pauliana ex artikel 42 Fw en de pauliana ex artikel 3:45 BW. In het Favini-arrest heeft de Hoge Raad zich daar in 2013 over uitgesproken (zie HR 20 december 2013, JOR 2014/66). Het ging daarbij om een juridische afsplitsing van een besloten vennootschap. De Hoge Raad oordeelde dat de in artikel 2:334u BW vermelde gronden voor vernietiging limitatief zijn en dat een splitsing niet kan worden vernietigd op grond van de actio pauliana. De Hoge Raad heeft daarbij in aanmerking genomen dat de gevolgen van vernietiging van een splitsing zeer ingrijpend zijn.

Het Favini-arrest is echter op losse schroeven gezet door de uitspraak die het Hof van Justitie van de Europese Unie op 30 januari 2020 in de zaak IGI-Cicenia heeft gedaan (Hof van Justitie van de Europese Unie van 30 januari 2020, C394/18, (IGI/Cicenia). In deze zaak heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat, anders dan de Hoge Raad oordeelde in het Favini-arrest, vernietiging op grond van de Italiaanse pauliana  (art. 2901 Codice Civile) wél mogelijk is. Het Hof overweegt dat een succesvol beroep op grond van de actio pauliana in Italië slechts tot relatieve nietigheid van de door de pauliana getroffen rechtshandeling leidt. Daarmee wordt bedoeld dat het geen nietigheid met werking ten aanzien van iedereen betreft, zoals bij artikel 2:334u lid 8 BW (splitsing) wel het geval is. Zij werkt slechts ten opzichte van de crediteur die een succesvol beroep op artikel 3:45 BW heeft gedaan dan wel tegen de boedel ingeval de curator succesvol een beroep op artikel 42 Fw heeft gedaan. Voor het overige blijft de splitsing in stand.

Door de Europese uitspraak – dat de in de Zesde Richtlijn genoemde vernietigingsgronden voor een juridische splitsing niet limitatief zijn – kan de redenering van de Hoge Raad in het Favini-arrest op (nog) minder bijval rekenen. Daarmee wordt ook de juridische splitsing met een actio pauliana aantastbaar.

Vragen over herstructurering? Neem contact met ons op, wij helpen je graag verder!

Ragnild Meulenberg

Omdat je verder wilt

Omdat je verder wilt

De WHOA: een nieuwe herstructureringsmogelijkheid en zeker van invloed op de huurrechtpraktijk!

Een huurovereenkomst kan als een molensteen om de nek van een huurder hangen. Door de coronacrisis is dit nog actueler geworden. De omzet valt weg, maar de kosten lopen door. Deze bijdrage gaat over de wet Homologatie Onderhands Akkoord (“WHOA”), maar tegelijkertijd mag niet onvermeld blijven dat de kantonrechter te Den Haag als een van de eersten in een bodemprocedure (vonnisdatum is 27 januari 2021) heeft geoordeeld dat de lockdown een onvoorziene omstandigheid is in de zin van artikel 6:258 BW. Op die grond wijzigt de rechter de huurovereenkomst zodat de huurder 50% van de huur moet betalen gedurende de periode dat de horecagelegenheid volledig is gesloten en 75% van de huur in de periode van beperkende maatregelen, maar zonder de verplichte sluiting. Zie ook eerdere stukken met betrekking tot dit onderwerp.

(On)mogelijkheden

Het bovenstaande spitst zich toe op onvoorziene omstandigheden als gevolg van COVID-19. Maar wat zijn zonder die specifieke omstandigheden de (on)mogelijkheden van een huurder om het huurcontract te wijzigen? Het juridische uitgangspunt is in principe dat gemaakte afspraken moeten worden nagekomen. In een één op één relatie kan het dus al lastig zijn om tot andere afspraken te komen. Bij meerdere contractspartijen kan dat al helemaal het geval zijn. Het betekent immers dat de schuldenaar met al zijn schuldeisers moet onderhandelen om tot een regeling te komen. Bij die gesprekken heeft iedereen zijn eigen belangen. Ook de schuldeisers ten opzichte van elkaar. Een regeling zal tevens offers vragen, bijvoorbeeld het kwijtschelden van vorderingen of het aanpassen van contracten. Een schuldeiser die niet instemt, maar betaling van zijn volledige vordering verlangt, kan in beginsel niet worden gedwongen. Dit is alleen anders als die schuldeiser misbruik van bevoegdheid maakt. Het alsnog dwingen om mee te doen aan de regeling, zal een gang naar de rechter vragen. Soms is die tijd er niet of haken andere partijen af, met uiteindelijk het faillissement van de huurder tot gevolg.

WHOA

Met de invoering van de WHOA wordt een wettelijke basis gecreëerd voor een ‘dwangakkoord’ in de gevallen dat een onderneming in zwaar weer is gekomen, maar op zich nog wel levensvatbaar is. Onderdeel van de WHOA is de mogelijkheid om lopende huurovereenkomsten te wijzigen. Die mogelijkheid kan worden beschouwd als een flinke inbreuk op het uitgangspunt van afspraak is afspraak. De huurder kan de verhuurder een voorstel doen tot wijziging van de overeenkomst. Stemt de verhuurder niet in, dan kan de huurder de overeenkomst opzeggen als de rechtbank daar toestemming voor geeft. De rechtbank wijst het verzoek toe als blijkt dat sprake is van een toestand dat het redelijkerwijs aannemelijk is dat de schuldenaar met het betalen van zijn schulden niet zal kunnen voortgaan. In het geval van huurcontracten voor onbepaalde tijd komt de toestemming van de rechtbank om de huurovereenkomst te beëindigen er op neer dat de huurder de opzeggingstermijn niet in acht hoeft te nemen. Dat kan één jaar huur schelen. Bij huurcontacten voor bepaalde tijd kan de einddatum na verkregen toestemming opeens meerdere jaren eerder zijn dan overeengekomen. Het recht op schadevergoeding van de verhuurder kan de huurder direct herstructureren onder het akkoord zoals genoemd in de WHOA.

Praktijk

De WHOA biedt de wettelijke basis voor het afdwingen van een akkoord. Het misbruik van recht vereiste is niet meer aan de orde. Daar komen de checks and balances van de WHOA voor in de plaats. Met de WHOA kan de huurder een wezenlijke wijziging van zijn huurcontract bereiken. Bij de totstandkoming van de WHOA is dit samengevat door op te merken dat als de huurovereenkomst als een molensteen om de nek van de onderneming hangt, ingrijpen mogelijk zou moeten zijn. Voor de praktijk laat zich goed voorstellen dat een van de gevolgen van de WHOA is dat door de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst veel meer informatie wordt verlangd. De verhuurder zal willen toetsen of een rendabele exploitatie mogelijk is. En of in het ondernemingsplan voldoende rekening wordt gehouden met risico’s etc etc. Een andere praktische consequentie van de WHOA kan zijn dat de verhuurder wil dat de waarborgsommen of bankgaranties die moeten worden gesteld worden verhoogd. Vanuit de wetgever is voorzien in een evaluatie van de WHOA binnen drie jaar na inwerkingtreding, dus uiterlijk op 1 januari 2024. Vanuit CERTA is tot slot stilgestaan bij de parlementaire geschiedenis van de WHOA. Er wordt verwezen naar de onlangs gepubliceerde paperback van Joris Struycken “Parlementaire Geschiedenis van de WHOA”. Vanuit CERTA zullen de ontwikkelingen van de WHOA in de praktijk verder goed in de gaten worden gehouden. Ingrijpen in een huurcontract is ingrijpend. Een faillissement ook, zodat de WHOA wellicht de te verkiezen weg is maar alleen als er geen toestand is van “onvermijdelijke insolventie”.

Omdat je verder wilt