Inleiding

Het komt regelmatig voor dat partijen uitgebreid met elkaar hebben onderhandeld en een partij de onderhandelingen afbreekt. De gevolgen hiervan kunnen heel uiteenlopend zijn.

Indien partijen al overeenstemming hebben, kan de andere partij soms nakoming van de gemaakte afspraken vorderen. Indien er nog geen overeenstemming is, kan de weglopende partij in meer of mindere mate aansprakelijk zijn voor de schade die de andere partij lijdt door het afbreken van de onderhandelingen en kan zij verplicht zijn om door te onderhandelen. Het is echter ook mogelijk dat de weglopende partij de onderhandelingen mocht afbreken en de andere partij teleurgesteld achterblijft. Wat de gevolgen zijn van het afbreken van onderhandelingen hangt onder meer af van de bedoelingen van partijen, wat partijen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van elkaar mochten verwachten en de omstandigheden van het geval.

Geen ondertekende overeenkomst, maar wel bindende overeenstemming

Hoewel partijen de overeenkomst nog niet hebben ondertekend, kan er wel al bindende overeenstemming zijn. In de meeste gevallen is een overeenkomst vormvrij en zou uit mondelinge afspraken, correspondentie en uitgewisselde concepten kunnen blijken dat partijen door aanbod en aanvaarding al overeenstemming hebben bereikt over de belangrijke punten. In dat geval is er sprake van een rompovereenkomst en kan de andere partij nakoming van die afspraken vorderen.

Of er bindende overeenstemming is hangt af van de bedoeling van partijen en dat is vaak niet makkelijk te bepalen. In deze situatie zullen partijen over hun bedoelingen vaak tegenstrijdige standpunten innemen. De ene partij benadrukt de punten waarover zij het eens zijn en de andere partij (de afbrekende partij) de punten waarover zij het (nog) niet eens zijn. De afbrekende partij zal daarbij dan benadrukken dat die punten geen details zijn en dat er dus nog geen sprake is van bindende overeenstemming.

De onzekerheid zou deels weggenomen kunnen worden door bijvoorbeeld in een intentieverklaring af te spreken dat partijen pas bindende overeenstemming hebben bereikt als zij allebei dezelfde schriftelijke overeenkomst hebben ondertekend. De overeenstemming is dan subject to contract. De wet schrijft een dergelijk vormvoorschrift voor bij bijvoorbeeld de koop van een woning. Ook zou een partij kunnen aangeven dat haar instemming is onderworpen aan de goedkeuring van een vennootschappelijk orgaan, zoals de raad van commissarissen of de aandeelhoudersvergadering. Als een partij niet gebonden wil worden voordat zij het met de andere partij over alles eens is, doet zij er bovendien goed aan om dat tijdens de onderhandelingen regelmatig te herhalen. Met andere woorden: we zijn het over alles eens of we zijn het over niets eens.

Geen bindende overeenkomst en een partij breekt de onderhandelingen

Als er nog geen bindende overeenstemming is, mag een partij in beginsel de onderhandelingen afbreken. Tijdens de onderhandelingen beheerst de goede trouw de rechtsverhouding tussen partijen en hebben partijen met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening te houden. Dit kan betekenen dat de afbrekende partij in meer of mindere mate aansprakelijk is voor de schade die de andere partij daardoor lijdt. De maatstaf om aansprakelijkheid van de afbrekende partij aan te nemen moet streng en met terughoudendheid worden toegepast. De afbrekende partij zal slechts schadeplichtig zijn als de andere partij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen of als de andere omstandigheden daartoe nopen. Verder zal de afbrekende partij er slechts in uitzonderlijke gevallen toe kunnen worden verplicht om door te onderhandelen.

Bij de bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid van de afbrekende partij voor de schade van de andere partij wordt onderscheid gemaakt tussen het positieve en het negatieve contractbelang. Het positieve contractbelang omvat schade zoals de winst die de andere partij had kunnen behalen als de overeenkomst wel tot stand zou zijn gekomen. Het negatieve contractbelang omvat schade zoals de kosten die de andere partij heeft moeten maken tijdens de onderhandelingen en schade als gevolg van een gemiste kans. Van dat laatste is bijvoorbeeld sprake als partijen hadden afgesproken gedurende een bepaalde periode alleen met elkaar te zullen onderhandelen en de andere partij daardoor de kans heeft gemist om met een andere partij tot een overeenkomst te komen.

De onzekerheid over de gevolgen van het afbreken van onderhandelingen kan men deels wegnemen door bijvoorbeeld in een intentieverklaring af te spreken dat de afbrekende partij een break-up fee of boete is verschuldigd. Die vergoeding is dan bedoeld om de schade van de andere partij te dekken en om ervoor te zorgen dat partijen voldoende rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.

Afsluiting

Hoe partijen zich tijdens onderhandelingen jegens elkaar moeten gedragen hangt van veel omstandigheden af. Ook om die reden is het verstandig om je bij de totstandkoming van een overeenkomst deskundig te laten adviseren.

Vragen?

Wil je hierover of over een andere contractuele kwestie meer weten, neem gerust contact met ons op. Wij helpen je graag verder.

Robin de Jong

Advocaat ondernemingsrecht bij CERTA Advocaten

[email protected]