Hoewel de medische effecten van het Coronavirus wellicht vergelijkbaar zijn met die van een forse griepepidemie, zijn de maatschappelijke gevolgen enorm. De beurzen blijven maar kelderen, Italië zit bijna letterlijk op slot, onderwijs en sportwedstrijden worden in sommige landen vanuit huis gevolgd en de economische groei wordt voorlopig als gehalveerd ingeschat.

Overmacht

De vraag komt op of onder deze omstandigheden, afgesloten contracten onverkort afdwingbaar zijn. In Italië zal hier en daar een situatie van overmacht ontstaan die ook juridisch wel zo zal kwalificeren. In Italië is aan particulieren al respijt gegeven voor hypotheekbetalingen als zij nadelige economische gevolgen ondervinden van het virus. Bij een beroep op overmacht (art 6:75 BW) zal de schuldenaar (de partij die contractueel een prestatie moet leveren) moeten bewijzen dat het tekortschieten haar niet kan worden toegerekend.

MAC clausule

In overname- en financieringscontracten wordt vaak een Material Adverse Change clausule opgenomen. Zo’n MAC-beding geeft een of meer partijen de mogelijkheid om zichzelf te ontslaan van de uit het contract voor haar voortvloeiende verplichten. De bewoordingen van zo’n clausule verschillen nogal, maar zoals die clausules er vaak uit zien, kan in zijn algemeenheid nu al wel de vraag worden gesteld of het Coronavirus een beroep op die clausule rechtvaardigt. Hoewel buitenlandse rechters[1] een beroep op een MAC niet snel hebben gehonoreerd, heeft de Nederlandse rechter al wel eens geoordeeld dat van een MAC sprake was, gebaseerd op slechts een tegenvallend resultaat.[2]
De beurzen reageren heftig, maar autoriteiten ook; om de gevreesde neergang van de groei voor te zijn, heeft de Federale Bank in de VS de rente gehalveerd, en treffen diverse overheden steunmaatregelen. Daarmee wordt het groeipotentieel van een onderneming dan weer verbeterd. Dat de omzet van een onderneming nu tegen zal gaan vallen, is op zich niet een situatie waar een MAC clausule voor bedoeld is. De MAC clausule is geen absolute bezwering van toekomstige economische omstandigheden. Dat de beurzen grote koersvallen laten zien, is niet alleen aan het Coronavirus te danken, maar ook aan de drastische verlaging van de olieprijs door Saudi Arabië, teneinde het aanbod te verminderen. Dat inmiddels aan alle miljoen Italianen een reisverbod is opgelegd, is inderdaad zo draconisch dat dat, zeker lokaal, een beroep op een MAC clausule zal kunnen rechtvaardigen, maar dat legitimeert niet per se ook een dergelijk beroep voor een transactie in Noord West Europa.
Als het virus in zijn ernst inderdaad uitgroeit tot een pandemie waardoor veel meer regio’s in een dergelijke quarantaine zullen moeten blijven of maatregelen van vergelijkbare ernst, is het goed denkbaar dat – sterk afhankelijk van hoe de tekst van die clausule luidt – een beroep op de MAC clausule vaak succesvol zal zijn in diverse delen van de wereld. Hoewel de reacties er voorspelbaar heftig op zullen zijn, mag een eventueel uitstel of afstel van de Olympische Spelen naar mijn mening hiervoor niet van betekenis zijn; dat is vooral een beoordeling van de situatie in Japan en bovendien, en ook nog belangrijker, komt aan het IOC hierbij geen jurisdictie toe. Vaak zijn overigens terroristische aanslagen en natuurrampen uitgezonderd als MAC. De vraag is nu – en dat is een kwestie van interpretatie van de tekst tegen de partijbedoelingen – of een virus dan wel kan kwalificeren als MAC.

Redelijkheid en billijkheid?

Als er geen MAC clausule in een contract staat, rest de mogelijkheid van een beroep op overmacht, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art 6:248 lid 2 BW en/of eventueel een beroep op onvoorziene omstandigheden ex art 6:258 BW. Het is zeker niet ondenkbaar dat dergelijke beroepen zullen slagen. Van de door de rechter te betrachten terughoudendheid bij een beroep op 248 lid 2 is weinig meer te merken. Van belang is dan wel dat de partij die zich daarop beroept, goed onderbouwt waarom het coronavirus haar of het voorwerp van de transactie raakt. Het enkele feit dat de onderneming in deze omstandigheid lager wordt gewaardeerd zal niet voldoende zijn; de onderneming moet in het bijzonder door het virus worden geraakt. Daarbij geldt natuurlijk dat een financiële instelling nu eenmaal bijna altijd wordt geraakt door een wijziging van de rente, en de waarde van een luchtvaartmaatschappij nu eenmaal sterk conjunctuurgevoelig is, hetgeen iets anders is dan virus-gevoelig; de tegenargumenten liggen over en weer klaar.

[1] Esplanade Oil & Gas Inc. v. Templeton Income Corp., 889 F. 2d 621, 5th Cir. 1989; Delaware Court of Chancery van 18 juni 2001, in IBP v. Tyson (C.A. No. 18373), WPP/Tempus, US Takeover Panel, Panel Stat4ement 2001/15, 6th November 2001.[2] ECLI:NL:HR:2007:BA2014, JOR 2007/291 (Phoenix Acquisition Company SARL/Kon. Philips Electronics NV).