Inleiding, Beklamel-criterium en peildatum
In eerdere publicaties op onze website is stil gestaan bij het onderwerp bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij is aangegeven dat je het over het algemeen wel erg bont moet maken om als bestuurder aansprakelijk te worden gesteld voor schulden van een rechtspersoon.

Het is in principe namelijk de rechtspersoon zelf die daarvoor aansprakelijk is en niet de bestuurder. Er zijn echter wel uitzonderingen op deze regel, waar je als bestuurder bedacht op moet zijn en rekening mee dient te houden. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer je als bestuurder namens de vennootschap verplichtingen aangaat, waarvan je weet of behoorde te weten dat de rechtspersoon die niet kan nakomen en daarvoor geen verhaal biedt. Dit is het zogenaamde Beklamel-criterium. In de rechtspraak over dit onderwerp komt vervolgens de belangrijke vraag aan de orde wanneer je als bestuurder die wetenschap hebt en wanneer nog niet. Met andere woorden het gaat er hierbij om dat een peildatum of peilmoment wordt vastgesteld. Tot aan die datum of dat moment kun je nog verplichtingen aangaan, maar daarna niet meer.

Recente uitspraak over raamovereenkomst en voortdurende afname van producten
In een recente uitspraak is deze problematiek weer aan de orde gekomen. Het ging daarbij om een bedrijf dat handelde in zogenaamde kooi-eieren. Het bedrijf kocht deze eieren in bij meerdere leveranciers en verkocht deze door aan met name Duitse afnemers in de levensmiddelenindustrie en aan supermarkten. Op grond van een raamovereenkomst nam het bedrijf de eieren wekelijks af bij één van haar leveranciers. Het bedrijf had in de jaren 2024, 2015 en 2016 verliezen geleden en beschikte over een negatief eigen vermogen. Het bedrijf werd gefinancierd door de Rabobank die zich genoodzaakt zag om op 6 maart 2017 het krediet op te zeggen met als gevolg dat de uitstaande bankschuld van ongeveer € 867.000, = drie maanden later, dus op 6 juni 2017, diende te zijn terugbetaald. Desondanks heeft het bedrijf de activiteiten voortgezet en bleef het eieren afnemen van de genoemde leverancier die daarvoor onbetaald werd gelaten. Omdat de bank niet binnen de gestelde termijn kon worden voldaan, is daaropvolgend de kredietfaciliteit geblokkeerd en op 26 september 2017 het faillissement van het bedrijf uitgesproken.

Procedure bij de rechtbank, vordering afgewezen
De leverancier heeft vervolgens een procedure gestart tegen de bestuurder van het bedrijf en daarbij gevorderd dat deze zou worden veroordeeld tot vergoeding van de schade van de niet betaalde facturen ter hoogte van € 84.483,94. De rechtbank Gelderland heeft deze vordering in eerste instantie afgewezen. De rechtbank vond dat het de bestuurder nog vrijstond om door te gaan met de onderneming en dat hij de eieren kon blijven afnemen, maar de leverancier ging in hoger beroep. De leverancier voerde daarbij aan dat het bedrijf met het afnemen van eieren vanaf 30 mei 2017 tot en met 12 juni 2017 overeenkomsten met de leverancier is aangegaan, terwijl de bestuurder van het bedrijf op dat moment wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat het bedrijf niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Daarom is de bestuurder volgens de leverancier aansprakelijk voor de schade die de leverancier heeft geleden. Als het bedrijf de eieren niet had opgehaald had de leverancier deze aan een ander kunnen verkopen.

Hoger beroep bij het Gerechtshof, vordering alsnog toegewezen
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden volgt de leverancier daarin. Uit de feiten en omstandigheden blijkt dat de bestuurder in de genoemde periode, toen de eieren werden afgenomen, wist of

redelijkerwijs moest begrijpen dat het bedrijf de vordering tot betaling van de koopprijs niet kon voldoen en ook geen verhaal zou bieden. De Rabobank had het krediet per 6 juni 2017 opgezegd en de vordering van Rabobank bedroeg per 12 juni 2017 € 678.736,88. Bovendien kon het bedrijf in verband met de opzegging van het krediet en de schriftelijke bevestiging daarvan niet meer (online) bankieren en dus geen rekeningen meer betalen.

Raamovereenkomst
Dat er sprake was van een (raam)overeenkomst op grond waarvan de eieren gedurende de zogeheten productiecyclus geleverd werden, doet daaraan volgens het Gerechtshof niet af. Elke keer als het bedrijf de eieren afnam van de leverancier, ontstond namelijk een (nieuwe) betalingsverplichting.

Vooruitzicht op voorzetting onderneming?
De bestuurder heeft nog aangevoerd dat er (eind mei en tot 12 juni 2017) vooruitzicht bestond op voortzetting van de onderneming. Dat is echter onvoldoende gebleken. Verder heeft de bestuurder nog aangevoerd dat met een tweetal bedrijven werd onderhandeld over een overname van het bedrijf. Het Gerechtshof oordeelde echter dat er geen concreet vooruitzicht was op een overname dan wel voortzetting van de onderneming. De bestuurder had onder deze omstandigheden dan ook niet mogen doorgaan met het afnemen van eieren en op deze wijze geen nieuwe verplichtingen mogen aangaan. De bestuurder werd veroordeeld tot betaling van het bedrag van de openstaande facturen.

Cassatie bij de Hoge Raad
De bestuurder heeft cassatie ingesteld bij de Hoge Raad, maar dit heeft niet geholpen. De conclusie van Advocaat-Generaal Assink (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2024:371) komt er kort gezegd op neer dat de beslissing van het Gerechtshof niet onbegrijpelijk was en dat het Gerechtshof het eerdergenoemde Beklamel criterium op juiste wijze heeft toegepast. Daarbij is aan de orde gekomen dat het Gerechtshof aan de hand van de feiten en omstandigheden heeft vastgesteld dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft door nieuwe verplichtingen aan te gaan terwijl hij wist dat deze niet zouden kunnen worden nagekomen. De Hoge Raad heeft deze conclusie overgenomen en het cassatieberoep afgewezen (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2024:785).

Conclusie
De conclusie die uit deze zaak kan worden getrokken, is dat je als bestuurder van een rechtspersoon goed moet nadenken of het bedrijf nog wel kunt voortzetten en of je de daarmee verband houdende verplichtingen wel kunt (blijven) aangaan, wanneer het slecht gaat met het bedrijf. Daarbij dien je rekening te houden met belangen van de schuldeisers. Dat is ook het geval bij voortdurende afname van producten op grond van een raamovereenkomst. Wanneer je weet of behoort te weten dat daarbij behorende verplichtingen niet kunnen worden nagekomen, dien je daarvan af te zien. De opzegging van het bankkrediet zal hierbij doorgaans een belangrijke indicatie zijn. Dit zou anders kunnen zijn als er daadwerkelijk vooruitzichten bestaan dat het bedrijf kan worden voortgezet en de crediteuren voldaan kunnen worden. Dit moet dan wel concreet kunnen worden gemaakt en aangetoond.

Het Insolventieteam van Certa Advocaten heeft ruime ervaring op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid.

Mocht u hierover vragen hebben dan kunt u contact opnemen met Seerp Gratama.

De recente cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS)¹ liegen er niet om: het aantal faillissementen in Nederland is in het eerste half jaar van 2024 met 40% gestegen ten opzichte van dezelfde periode een jaar eerder. Bij Certa Advocaten merken we deze trend eveneens. Wat zijn de oorzaken van deze stijging en welke stappen kunnen worden genomen om een de kans op een faillissement te verkleinen?

Oorzaken van de stijging
De bouwsector is de grootste verliezer in deze golf van faillissementen. In juni alleen al werden 54 bouwbedrijven failliet verklaard, een stijging van 29% ten opzichte van mei. Uit rondgang van het Financieel Dagblad (FD)² blijkt dat veel nieuwbouwprojecten vertraging oplopen door problemen met stroomaansluitingen, bezwaarprocedures en trage vergunningverlening. Dit betekent dat inkomsten stagneren terwijl de vaste kosten blijven doorlopen. De bouwsector kampt bovendien met stijgende cao-lonen en dure materialen. Daarnaast is de vraag naar installateurs van zonnepanelen ingezakt door het naderende einde van de salderingsregeling, wat investeringen in deze sector minder rendabel maakt.

Hoewel de bouwsector het hardst wordt geraakt, is de toename in aantal faillissementen ook te zien in andere sectoren. In juni werden in totaal 349 bedrijven en instellingen, inclusief eenmanszaken, failliet verklaard. Een deel van deze faillissementen lijkt nog steeds te wijden te zijn aan de gevolgen van de coronapandemie. Hoewel het ‘corona-effect’ inmiddels afneemt, worstelen sommige bedrijven nog steeds met de terugbetaling van ontvangen steunmaatregelen. Bovendien is de tijdelijke versoepeling van de Belastingdienst voor fiscale sanering per 1 april jl. afgelopen. De Belastingdienst wenst vanaf 1 april 2024 weer tenminste het dubbele percentage te ontvangen van wat aan de concurrente schuldeisers wordt aangeboden. Dit verkleint de slagingskans van een poging tot schuldsanering bij ondernemers die minder kapitaal tot hun beschikking hebben.

Hoe kan de kans op faillissement verkleind worden?
Voor ondernemers betekent deze toename in faillissementen dat voorzichtigheid en goed financieel beheer cruciaal zijn. Het faillissement van een belangrijke debiteur kan ook voor een gezonde onderneming verstrekkende gevolgen hebben. Hierbij een aantal aandachtspunten om in ogenschouw te nemen:

• Kostenbeheer: Houd grip op de kosten en zoek naar manieren om efficiënter te werken. Blijf met crediteuren in gesprek: onderhandel bijvoorbeeld met leveranciers voor betere voorwaarden en bekijk waar besparingen mogelijk zijn.
• Liquiditeitsbeheer: Zorg voor een goede cashflow door tijdig facturen te versturen en een strak debiteurenbeleid te hanteren. Overweeg het aanleggen van een financiële buffer om onverwachte tegenslagen op te vangen.
• Voorbereiding op veranderingen: Blijf op de hoogte van regelgeving en markttrends. Flexibiliteit en aanpassingsvermogen kunnen het verschil maken in moeilijke tijden. Denk bijvoorbeeld aan het aanpassen van bedrijfsmodellen om te voldoen aan nieuwe marktomstandigheden.
• Klantenrelaties: Investeer in sterke relaties met uw klanten. Tevreden klanten blijven trouw en kunnen zelfs in moeilijkere tijden voor een stabiele inkomstenstroom zorgen.

Conclusie
De toename in het aantal faillissementen is zorgwekkend, maar niet onoverkomelijk. Bij Certa Advocaten begrijpen wij de complexiteit van een (dreigend) faillissement. Onze advocaten en curatoren hebben ruime ervaring met herstructureringen, schuldsaneringen en faillissementen. Neem dan ook (tijdig) contact met ons op als u ziet dat er sprake is van een problematische schuldpositie of deze dreigt te ontstaan.

Voetnoten

1. https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2024/28/meer-faillissementen-in-juni
2. https://fd.nl/economie/1523435/aantal-faillissementen-stijgt-met-11

Het is een veelbesproken onderwerp en voor de meeste consumenten (zeker met het oog op het kopen van een huis) ongewenst om ermee te maken te krijgen: de BKR-registratie. Gedurende de looptijd van een kredietovereenkomst kun je te maken krijgen met de BKR-registratie. Is de schuld afgelost? Dan ben je niet zomaar van die BKR-registratie af. Vijf (!) jaar nadat de kredietaanbieder laat weten dat de kredietovereenkomst is beëindigd, wordt de BKR-registratie pas verwijderd. Er kan een verzoek worden gedaan om de verwijdering eerder plaats te laten vinden, maar daarvoor moet een procedure worden gestart.

Minister Schouten pleit voor een verkorting van deze termijn naar zes maanden, wanneer sprake is van een (geslaagd) schuldhulpverleningstraject. Bijvoorbeeld door (gedeeltelijke) aflossing van de schuld op basis van een getroffen regeling. Eigenlijk zou deze verkorte termijn ook dienen te gelden wanneer een krediet is afgelost c.q. beëindigd buiten een schuldhulpverleningstraject. Deze consumenten hebben recht op een “schone lei”.

Het organiseren van het verwijderen van de BKR-registratie kan – met name in geval van een faillissement – een uitdaging zijn. Een recent voorbeeld is het faillissement van Direct Pay Services (DPS). DPS kocht vorderingen uit hoofde van niet-betaalde rekeningen op consumenten op van telefoon- en postorderbedrijven. De vorderingen variëren van een paar tientjes tot honderden euro’s. DPS trachtte vervolgens deze vorderingen te incasseren. De vorderingen op de consumenten die niet aan hun betaalverplichtingen hebben voldaan, vallen in het faillissement.

De aangestelde curator heeft toegang tot de administratie van gefailleerde. Dit geldt ook voor de debiteurenportefeuille. De curator heeft kenbaar gemaakt dat het in het geval van DPS zou gaan om dossiers van 350.000 particulieren. Ruim 21.000 daarvan zouden bij het BKR geregistreerd zijn. De vraag is of op de curator de taak rust om iets met deze BKR-registraties te doen, zeker nu de particulieren door het faillissement geen toegang meer hebben tot hun (digitale) dossier.

De taak van een curator is op grond van de wet het beheren en vereffenen van de failliete boedel. Daarbij treedt de curator op in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. In het faillissement van DPS heeft de curator gemeld zich op het standpunt te stellen dat het “ongedaan maken” van de BKR-registraties niet tot zijn taak behoort.

Dat klinkt nogal cru; nu de curator toegang heeft tot de administratie en mogelijk de enige is die instructies aan de stichting BKR kan verstrekken. Daartegenover staat ook de schier onmogelijke taak van de curator om alle (BKR) posities te controleren en de administratie daarbij ook nog eens gebrekkig is. Daarbij speelt ook nog een rol dat de boedel ‘leeg’ is en niet over voldoende middelen beschikt om de curator of anderen te betalen.

De consumenten vallen daarmee tussen wal en schip, want bij wie kunnen ze dan wel aankloppen? Kennelijk niet bij de curator, maar ook niet bij stichting BKR nu zij – op basis van de gebruikelijke werkwijze – een bevestiging van DPS nodig hebben. Een procedure starten is kostbaar, zodat (toch) het bewerkstelligen via de curator de meest eenvoudige weg – voor de consumenten – lijkt te zijn.

Vooralsnog is de curator daar niet toe bereid. In onze optiek is dat gezien bovenstaande begrijpelijk. Het past ook niet bij de kerntaken van de curator om zich tegen BKR-registraties aan te bemoeien. Bovendien zouden de consumenten ook zelf over de (nodige) informatie moeten kunnen beschikken, waarmee stichting BKR – in een situatie van faillissement – kan worden geïnformeerd. Het verzoek komt dan weliswaar niet van de kredietverstrekker, maar als duidelijk is gemaakt (aan de hand van stukken) door de consument dat de vordering is ingelost, dan wel is verjaard, dan wel er een schuldenregeling tot stand is gekomen, zou dit ook geaccepteerd moeten kunnen worden. Het BKR zou dan, zeker in geval van een faillissement als DPS, gebruik moeten kunnen maken van een hardheidsclausule om zo (benadeelde) consumenten verder leed te besparen.

Inmiddels is duidelijk dat er Kamervragen zijn gesteld aan minister Schouten. Een antwoord op de vragen ligt er nog niet, maar mogelijkerwijs volgt een passende oplossing vanuit de politiek. In de tussentijd lijkt het BKR wel tot enige beweging bereid door de 21.000 noteringen (tijdelijk) te schrappen, maar een definitieve oplossing is dat niet. De consument lijkt (in ieder geval voorlopig) de verliezer en kan niet van de BKR registratie af. De politiek is dus aan zet.

Wij wachten de antwoorden op de Kamervragen af. Voor vragen over dit artikel of andere vraagstukken rondom faillissementen kan contact op worden genomen met Cedric de Breet en/of Macy Weij.