Op 1 juli 2016 is de wet Civielrechtelijk bestuursverbod in werking getreden. Het heeft tot doel om faillissementsfraude te bestrijden. Het is een tot op heden nog niet veel gebruikt instrument van een curator.

Op grond van artikel 106 a lid 1 Fw. kan een rechtbank een civielrechtelijk bestuursverbod opleggen aan een bestuurder van rechtspersoon op vordering van een curator dan wel op verzoek van het OM. Dit wetsartikel is van toepassing op alle bestuurders die in 3 jaar voorafgaand aan het faillissement bestuurder waren van de gefailleerde rechtspersoon.

Het bestuursverbod wordt door curatoren – zoals gezegd - nog niet heel veel ingezet.

De wet bevat 5 limitatieve gronden voor het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod:

1. Er is sprake van een onherroepelijke uitspraak waarbij de bestuurder aansprakelijk is vanwege onbehoorlijk bestuur op grond van art 2:138/248 BW;
2. Er is sprake van een onherroepelijke uitspraak waaruit blijkt dat de bestuurder zich doelbewust schuldig heeft gemaakt aan paulianeus handelen waardoor schuldeisers zijn benadeeld;
3. De bestuurder is in ernstige mate tekort geschoten in zijn informatie- en medewerkingsplicht jegens de curator;
4. De bestuurder is minstens 2 keer betrokken geweest bij een eerder faillissement (moet wel gaan om faillissementen van na 1 juli 2016) en hem treft in die faillissementen een persoonlijk (ernstig) verwijt;
5. Inden de vennootschap of de bestuurder een vergrijpboete ex artikel 67 van de AWR (Algemene wet inzake rijksbelastingen) is opgelegd.

Als één van bovenstaande gevallen aan de orde is, kan de curator een bestuursverbod vragen aan de rechtbank voor de duur van maximaal 5 jaar. De rechtbank kan dan vervolgens een bestuursverbod opleggen als is voldaan aan één van genoemde gronden, maar is hiertoe niet gehouden.

Wil een vordering voor een bestuursverbod kans van slagen hebben, dient dus in elk geval één van de vijf gevallen aan de orde te zijn. Vaak wordt een bestuursverbod door een curator dan ook gecombineerd met een aansprakelijkstelling van een bestuurder op grond van onbehoorlijk bestuur (en/of een andere hierboven genoemde grond).

Er zijn redenen waarom het bestuursverbod niet zo vaak wordt ingezet door een curator. Vaak is er gebrek aan financiering, omdat de genoemde onregelmatigheden juist vaak voorkomen bij lege boedels.

De primaire taak van een curator is bovendien het behartigen van de belangen van de schuldeisers. Indien de curator gaat procederen en het boedelsaldo gebruikt om een civielrechtelijk bestuursverbod te verkrijgen, dan gaat dat ten koste van de uitkering aan de schuldeisers. Curatoren vinden dan ook veelal dat het bestuursverbod eigenlijk in het strafrecht thuishoort en dat het OM een dergelijke vordering moet instellen.

Een andere reden waarom een bestuursverbod minder vaak wordt ingesteld, is dat een curator vaak een schikking treft met de bestuurder en het bestuursverbod wordt uitgeruild voor een geldbedrag.

Wil er een bestuursverbod worden uitgesproken, moet er (dus) sprake zijn van  - onder meer - een onherroepelijke uitspraak ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid of paulianeus handelen. Daarom wordt het bestuursverbod vaak gecombineerd met deze vorderingen. Algemeen wordt aangenomen dat het bestuursverbod als nevenvordering kan worden ingesteld in dezelfde dagvaarding waarbij de curator een vordering instelt tegen de bestuurder op grond van bestuurdersaansprakelijkheid of paulianeus handelen, hoewel bij het uitspreken van het vonnis de aansprakelijkheid van de bestuurder dan dus feitelijk nog niet onherroepelijk vaststaat (de bestuurder kan immers dan nog in hoger beroep gaan van de uitspraak).

Het civielrechtelijk bestuursverbod is sinds 2016 niet vaak opgelegd. Volgens opgave uit het WODC van 2023 blijkt dat slechts 40 procedures zijn te vinden waarin een civielrechtelijk bestuursverbod door een curator is gevorderd. Ik zelf heb het bestuursverbod ook nog maar één keer eerder ingesteld (ook toen gecombineerd met overigens al die 5 gronden), waarbij het verbod toen wel is uitgesproken voor de maximale termijn van 5 jaar. Vervolgens dient dit verbod na onherroepelijk worden van de uitspraak te worden ingeschreven bij het handelsregister van de KvK.

Het blijft een dilemma In faillissementen waar de bestuurder ontegenzeggelijk aansprakelijk moet worden gesteld voor onbehoorlijk bestuur en een bestuursverbod eigenlijk ook in de rede ligt, maar deze bestuurder geen verhaal biedt. Gaat de curator dan toch een bestuursverbod vorderen, ook met oog op de maatschappelijk taak van de curator? De daarmee gepaard gaande kosten komen immers weer ten laste van de crediteuren. Een route kan dan echter ook zijn dat de curator volstaat met het doen van aangifte doet en het OM de handschoen oppakt. Helaas pakt het OM die handschoen tot op heden niet of nauwelijks op en dat blijft dan ook een onbevredigende uitkomst voor de schuldeisers.

Wil de overheid de wettelijke taak van een curator meer handen en voeten geven, dan zou de financiering van het instellen van een vordering voor het bestuursverbod via de Garantstellingsregeling Curatoren (een regeling waarbij kosten van de boedel worden vergoed die verband houden met het opsporen van onbehoorlijk bestuur of faillissementspauliana) mogelijk moeten worden gemaakt. Dat kan nu nog niet. Dan sla je twee vliegen in een klap: het argument van een lege boedel gaat niet meer op en het gaat niet ten koste van de crediteuren.

 

Wat is het doel van de wet?
Vanaf 1 juli 2025 verandert de wetgeving rond het overdragen en verpanden van vorderingen. De overheid wil het voor met name het midden- en kleinbedrijf makkelijker maken om financiering te regelen. Daarom worden zogeheten verpandingsverboden in contracten ongeldig gemaakt.

Wat houdt dat in?
Tot nu toe kon in een contract worden afgesproken dat een vordering (zoals een factuur aan een klant) niet mag worden overgedragen of verpand. Denk aan een afspraak met een klant waarin staat dat u de factuur niet mag verkopen aan een factoringmaatschappij of als onderpand mag gebruiken bij een bank.

Die beperking verdwijnt met de nieuwe wet: vanaf 1 juli 2025 zijn zulke afspraken niet meer geldig. Als er al eerder zo’n afspraak is gemaakt, dan vervalt die alsnog drie maanden later – dus op 1 oktober 2025.

Wat betekent dit voor uw bedrijf?
U krijgt meer mogelijkheden om uw openstaande vorderingen in te zetten als financieringsmiddel. Denk bijvoorbeeld aan:

• Factoring: het verkopen van openstaande facturen om direct geld te krijgen; en
• Financiering met zekerheid: het verpanden van vorderingen als onderpand voor een lening.

Tegelijkertijd is het goed om te weten dat u te maken kunt krijgen met een nieuwe partij die zich meldt om betaling van een factuur te innen – bijvoorbeeld omdat uw klant de factuur heeft verpand of overgedragen aan een derde partij.

Waar moet u op letten?

• Contractafspraken over “niet mogen overdragen/verpanden” zijn vanaf 1 juli 2025 nietig;
• Als de klant toestemming moet geven voor overdracht/verpanding, dan moet dat schriftelijk gebeuren;
• Contractsovername blijft gewoon mogelijk (dit is iets anders dan het overdragen van een vordering);
• Er blijven uitzonderingen bestaan, zoals bij vorderingen op betaal- of spaarrekeningen – daar mag overdracht nog steeds worden uitgesloten; en
• Bekijk uw lopende contracten: Heeft u afspraken waarin overdracht of verpanding is uitgesloten? Dan kunnen die vanaf juli (of uiterlijk oktober) komen te vervallen. Dat kan gevolgen hebben voor uw financiering of voor wie u moet betalen.

Vragen of hulp nodig?
Wilt u weten wat deze wet voor uw onderneming betekent of wilt u uw contracten laten checken? Neem dan contact op met Floor Lintjens of Robin de Jong.

Inleiding, Beklamel-criterium en peildatum
In eerdere publicaties op onze website is stil gestaan bij het onderwerp bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij is aangegeven dat je het over het algemeen wel erg bont moet maken om als bestuurder aansprakelijk te worden gesteld voor schulden van een rechtspersoon.

Het is in principe namelijk de rechtspersoon zelf die daarvoor aansprakelijk is en niet de bestuurder. Er zijn echter wel uitzonderingen op deze regel, waar je als bestuurder bedacht op moet zijn en rekening mee dient te houden. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer je als bestuurder namens de vennootschap verplichtingen aangaat, waarvan je weet of behoorde te weten dat de rechtspersoon die niet kan nakomen en daarvoor geen verhaal biedt. Dit is het zogenaamde Beklamel-criterium. In de rechtspraak over dit onderwerp komt vervolgens de belangrijke vraag aan de orde wanneer je als bestuurder die wetenschap hebt en wanneer nog niet. Met andere woorden het gaat er hierbij om dat een peildatum of peilmoment wordt vastgesteld. Tot aan die datum of dat moment kun je nog verplichtingen aangaan, maar daarna niet meer.

Recente uitspraak over raamovereenkomst en voortdurende afname van producten
In een recente uitspraak is deze problematiek weer aan de orde gekomen. Het ging daarbij om een bedrijf dat handelde in zogenaamde kooi-eieren. Het bedrijf kocht deze eieren in bij meerdere leveranciers en verkocht deze door aan met name Duitse afnemers in de levensmiddelenindustrie en aan supermarkten. Op grond van een raamovereenkomst nam het bedrijf de eieren wekelijks af bij één van haar leveranciers. Het bedrijf had in de jaren 2024, 2015 en 2016 verliezen geleden en beschikte over een negatief eigen vermogen. Het bedrijf werd gefinancierd door de Rabobank die zich genoodzaakt zag om op 6 maart 2017 het krediet op te zeggen met als gevolg dat de uitstaande bankschuld van ongeveer € 867.000, = drie maanden later, dus op 6 juni 2017, diende te zijn terugbetaald. Desondanks heeft het bedrijf de activiteiten voortgezet en bleef het eieren afnemen van de genoemde leverancier die daarvoor onbetaald werd gelaten. Omdat de bank niet binnen de gestelde termijn kon worden voldaan, is daaropvolgend de kredietfaciliteit geblokkeerd en op 26 september 2017 het faillissement van het bedrijf uitgesproken.

Procedure bij de rechtbank, vordering afgewezen
De leverancier heeft vervolgens een procedure gestart tegen de bestuurder van het bedrijf en daarbij gevorderd dat deze zou worden veroordeeld tot vergoeding van de schade van de niet betaalde facturen ter hoogte van € 84.483,94. De rechtbank Gelderland heeft deze vordering in eerste instantie afgewezen. De rechtbank vond dat het de bestuurder nog vrijstond om door te gaan met de onderneming en dat hij de eieren kon blijven afnemen, maar de leverancier ging in hoger beroep. De leverancier voerde daarbij aan dat het bedrijf met het afnemen van eieren vanaf 30 mei 2017 tot en met 12 juni 2017 overeenkomsten met de leverancier is aangegaan, terwijl de bestuurder van het bedrijf op dat moment wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat het bedrijf niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Daarom is de bestuurder volgens de leverancier aansprakelijk voor de schade die de leverancier heeft geleden. Als het bedrijf de eieren niet had opgehaald had de leverancier deze aan een ander kunnen verkopen.

Hoger beroep bij het Gerechtshof, vordering alsnog toegewezen
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden volgt de leverancier daarin. Uit de feiten en omstandigheden blijkt dat de bestuurder in de genoemde periode, toen de eieren werden afgenomen, wist of

redelijkerwijs moest begrijpen dat het bedrijf de vordering tot betaling van de koopprijs niet kon voldoen en ook geen verhaal zou bieden. De Rabobank had het krediet per 6 juni 2017 opgezegd en de vordering van Rabobank bedroeg per 12 juni 2017 € 678.736,88. Bovendien kon het bedrijf in verband met de opzegging van het krediet en de schriftelijke bevestiging daarvan niet meer (online) bankieren en dus geen rekeningen meer betalen.

Raamovereenkomst
Dat er sprake was van een (raam)overeenkomst op grond waarvan de eieren gedurende de zogeheten productiecyclus geleverd werden, doet daaraan volgens het Gerechtshof niet af. Elke keer als het bedrijf de eieren afnam van de leverancier, ontstond namelijk een (nieuwe) betalingsverplichting.

Vooruitzicht op voorzetting onderneming?
De bestuurder heeft nog aangevoerd dat er (eind mei en tot 12 juni 2017) vooruitzicht bestond op voortzetting van de onderneming. Dat is echter onvoldoende gebleken. Verder heeft de bestuurder nog aangevoerd dat met een tweetal bedrijven werd onderhandeld over een overname van het bedrijf. Het Gerechtshof oordeelde echter dat er geen concreet vooruitzicht was op een overname dan wel voortzetting van de onderneming. De bestuurder had onder deze omstandigheden dan ook niet mogen doorgaan met het afnemen van eieren en op deze wijze geen nieuwe verplichtingen mogen aangaan. De bestuurder werd veroordeeld tot betaling van het bedrag van de openstaande facturen.

Cassatie bij de Hoge Raad
De bestuurder heeft cassatie ingesteld bij de Hoge Raad, maar dit heeft niet geholpen. De conclusie van Advocaat-Generaal Assink (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:PHR:2024:371) komt er kort gezegd op neer dat de beslissing van het Gerechtshof niet onbegrijpelijk was en dat het Gerechtshof het eerdergenoemde Beklamel criterium op juiste wijze heeft toegepast. Daarbij is aan de orde gekomen dat het Gerechtshof aan de hand van de feiten en omstandigheden heeft vastgesteld dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt treft door nieuwe verplichtingen aan te gaan terwijl hij wist dat deze niet zouden kunnen worden nagekomen. De Hoge Raad heeft deze conclusie overgenomen en het cassatieberoep afgewezen (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2024:785).

Conclusie
De conclusie die uit deze zaak kan worden getrokken, is dat je als bestuurder van een rechtspersoon goed moet nadenken of het bedrijf nog wel kunt voortzetten en of je de daarmee verband houdende verplichtingen wel kunt (blijven) aangaan, wanneer het slecht gaat met het bedrijf. Daarbij dien je rekening te houden met belangen van de schuldeisers. Dat is ook het geval bij voortdurende afname van producten op grond van een raamovereenkomst. Wanneer je weet of behoort te weten dat daarbij behorende verplichtingen niet kunnen worden nagekomen, dien je daarvan af te zien. De opzegging van het bankkrediet zal hierbij doorgaans een belangrijke indicatie zijn. Dit zou anders kunnen zijn als er daadwerkelijk vooruitzichten bestaan dat het bedrijf kan worden voortgezet en de crediteuren voldaan kunnen worden. Dit moet dan wel concreet kunnen worden gemaakt en aangetoond.

Het Insolventieteam van Certa Advocaten heeft ruime ervaring op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid.

Mocht u hierover vragen hebben dan kunt u contact opnemen met Seerp Gratama.

De recente cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS)¹ liegen er niet om: het aantal faillissementen in Nederland is in het eerste half jaar van 2024 met 40% gestegen ten opzichte van dezelfde periode een jaar eerder. Bij Certa Advocaten merken we deze trend eveneens. Wat zijn de oorzaken van deze stijging en welke stappen kunnen worden genomen om een de kans op een faillissement te verkleinen?

Oorzaken van de stijging
De bouwsector is de grootste verliezer in deze golf van faillissementen. In juni alleen al werden 54 bouwbedrijven failliet verklaard, een stijging van 29% ten opzichte van mei. Uit rondgang van het Financieel Dagblad (FD)² blijkt dat veel nieuwbouwprojecten vertraging oplopen door problemen met stroomaansluitingen, bezwaarprocedures en trage vergunningverlening. Dit betekent dat inkomsten stagneren terwijl de vaste kosten blijven doorlopen. De bouwsector kampt bovendien met stijgende cao-lonen en dure materialen. Daarnaast is de vraag naar installateurs van zonnepanelen ingezakt door het naderende einde van de salderingsregeling, wat investeringen in deze sector minder rendabel maakt.

Hoewel de bouwsector het hardst wordt geraakt, is de toename in aantal faillissementen ook te zien in andere sectoren. In juni werden in totaal 349 bedrijven en instellingen, inclusief eenmanszaken, failliet verklaard. Een deel van deze faillissementen lijkt nog steeds te wijden te zijn aan de gevolgen van de coronapandemie. Hoewel het ‘corona-effect’ inmiddels afneemt, worstelen sommige bedrijven nog steeds met de terugbetaling van ontvangen steunmaatregelen. Bovendien is de tijdelijke versoepeling van de Belastingdienst voor fiscale sanering per 1 april jl. afgelopen. De Belastingdienst wenst vanaf 1 april 2024 weer tenminste het dubbele percentage te ontvangen van wat aan de concurrente schuldeisers wordt aangeboden. Dit verkleint de slagingskans van een poging tot schuldsanering bij ondernemers die minder kapitaal tot hun beschikking hebben.

Hoe kan de kans op faillissement verkleind worden?
Voor ondernemers betekent deze toename in faillissementen dat voorzichtigheid en goed financieel beheer cruciaal zijn. Het faillissement van een belangrijke debiteur kan ook voor een gezonde onderneming verstrekkende gevolgen hebben. Hierbij een aantal aandachtspunten om in ogenschouw te nemen:

• Kostenbeheer: Houd grip op de kosten en zoek naar manieren om efficiënter te werken. Blijf met crediteuren in gesprek: onderhandel bijvoorbeeld met leveranciers voor betere voorwaarden en bekijk waar besparingen mogelijk zijn.
• Liquiditeitsbeheer: Zorg voor een goede cashflow door tijdig facturen te versturen en een strak debiteurenbeleid te hanteren. Overweeg het aanleggen van een financiële buffer om onverwachte tegenslagen op te vangen.
• Voorbereiding op veranderingen: Blijf op de hoogte van regelgeving en markttrends. Flexibiliteit en aanpassingsvermogen kunnen het verschil maken in moeilijke tijden. Denk bijvoorbeeld aan het aanpassen van bedrijfsmodellen om te voldoen aan nieuwe marktomstandigheden.
• Klantenrelaties: Investeer in sterke relaties met uw klanten. Tevreden klanten blijven trouw en kunnen zelfs in moeilijkere tijden voor een stabiele inkomstenstroom zorgen.

Conclusie
De toename in het aantal faillissementen is zorgwekkend, maar niet onoverkomelijk. Bij Certa Advocaten begrijpen wij de complexiteit van een (dreigend) faillissement. Onze advocaten en curatoren hebben ruime ervaring met herstructureringen, schuldsaneringen en faillissementen. Neem dan ook (tijdig) contact met ons op als u ziet dat er sprake is van een problematische schuldpositie of deze dreigt te ontstaan.

Voetnoten

1. https://www.cbs.nl/nl-nl/nieuws/2024/28/meer-faillissementen-in-juni
2. https://fd.nl/economie/1523435/aantal-faillissementen-stijgt-met-11