Inleiding

Een investeerder zit vaak niet in het bestuur van de onderneming waarin hij investeert, maar hij zal wel toezicht willen houden op zijn investering. Dat toezicht kan op verschillende manieren worden vormgegeven.

De aandeelhoudersvergadering

Indien de investeerder aandelen houdt, kan hij in de aandeelhoudersvergadering toezicht houden op het bestuur. Daarbij zouden partijen in de statuten kunnen vastleggen of in de aandeelhoudersovereenkomst kunnen afspreken dat het bestuur voor bepaalde belangrijke besluiten de goedkeuring van de aandeelhoudersvergadering (en in het bijzonder de investeerder) nodig heeft. Zo kan de investeerder voorkomen dat zijn investering wordt gebruikt voor doeleinden waarmee hij zich niet kan verenigen.

Deze vorm van toezicht is echter niet altijd mogelijk. Het bestuur en de medeaandeelhouders (waaronder vaak ook bestuurders) zullen immers wel bereid moeten zijn om de investeerder zo’n blokkeringsrecht te geven. Bovendien houdt niet iedere investeerder aandelen of heeft hij stemrechten. Zo kan of wil een investeerder met een converteerbare lening lang niet altijd zijn lening converteren in aandelen om besluitvorming te blokkeren of zijn de aandelen van de investeerder gecertificeerd.

Een ander nadeel is dat de investeerder op deze manier pas laat in de besluitvorming wordt betrokken en een blokkade door de investeerder tot verstoorde relaties tussen het bestuur, de investeerder en medeaandeelhouders kan leiden. Daarom zal de investeerder vaak (ook) op andere wijze toezicht willen houden op zijn investering. Dat kan op formele wijze met een raad van commissarissen (rvc) of op informele wijze met een raad van advies of raad van toezicht.

Raad van commissarissen

De vennootschap kan een rvc instellen, of ingeval van een one-tier board een bestuur benoemen dat bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. De aandeelhoudersvergadering kan de investeerder (ingeval van een natuurlijk persoon) als commissaris of niet-uitvoerende bestuurder benoemen of kan een vertrouwenspersoon van de investeerder in een van die functies benoemen. Op die manier is de investeerder nauwer en eerder betrokken bij de strategie en besluitvorming van de vennootschap en kan hij daar in bepaalde gevallen ook beslissende invloed op uitoefenen.

De commissarissen en niet-uitvoerende bestuurders zijn in beginsel ook verantwoordelijk voor het gevoerde (wan)beleid en onder omstandigheden heeft de ondernemingsraad het recht om een deel van de commissarissen te benoemen. Daarnaast willen niet altijd alle bij de vennootschap betrokken partijen een rvc instellen of niet-uitvoerende bestuurders benoemen, omdat dat (mogelijk) de besluitvorming op bestuursniveau teveel vertraagt of bemoeilijkt of de onderlinge verhoudingen teveel verstoort. Een bedrijf van beperkte omvang (zoals een startup of scale-up) wordt door het instellen van een rvc of het benoemen van niet-uitvoerende bestuurders al snel topzwaar.

Bovendien is het vaak voor de investeerder voldoende om op informele wijze toezicht te kunnen houden op het bestuur. De investeerder laat het bestuur dan de ruimte, maar kan de besluitvorming wel in de gaten houden en eventueel als mentor van het bestuur of een individuele bestuurder fungeren. Daarom zie je steeds meer dat investeerders als alternatief voor dit formele toezicht kiezen voor het informele toezicht door een raad van advies of raad van toezicht.

Raad van advies of raad van toezicht

De raad van advies of raad van toezicht, al dan niet bestaande uit alleen de investeerder of zijn vertrouwenspersoon, is geen formeel orgaan van de vennootschap. Deze raad hoeft niet te worden ingesteld in de statuten van de vennootschap, maar kan worden overeengekomen in bijvoorbeeld de leningsdocumentatie (als voorwaarde voor het verstrekken van de lening) of aandeelhoudersovereenkomst (waarbij de vennootschap partij is). De vennootschap kan deze adviseurs/toezichthouders het recht toekennen om bestuursvergaderingen bij te wonen en daaraan actief deel te nemen. Ook zouden zij inzage kunnen krijgen in interne correspondentie en verslagen.

Op deze manier kan een investeerder toezicht houden op het bestuur en de strategie van de vennootschap, ervoor zorgen dat zijn standpunten worden meegenomen in de besluitvorming op bestuursniveau en het bestuur als mentor gevraagd en ongevraagd advies geven. Aangezien deze adviseurs/toezichthouders formeel geen rol hebben in de vennootschap, zijn zij in beginsel ook niet  verantwoordelijk voor het gevoerde (wan)beleid. Dit kan uiteraard anders zijn als zij als feitelijke beleidsbepalers kunnen worden aangemerkt, bijvoorbeeld omdat zij vanuit hun informele rol toch beslissende invloed op het beleid uitoefenen.

Wel moet men goede afspraken maken, zodat duidelijk is welke rechten en bevoegdheden de raad van advies of raad van toezicht heeft, welke rol hij heeft en hoe met vertrouwelijkheid wordt omgegaan. Zo wordt voorkomen dat geschillen ontstaan tussen de raad van toezicht, het bestuur, de investeerder en aandeelhouders en dat adviseurs/toezichthouders misbruik maken van de informatie die zij ontvangen.

Conclusie

Hoe een investeerder wil en kan toezien op zijn (beoogde) investering zal afhangen van veel omstandigheden. Dat hangt onder meer af van hoe dicht hij op zijn investering wil zitten, waarover hij met de andere partijen afspraken kan maken en hoe de onderlinge verhoudingen tussen partijen zijn.

Contact

Advies over deze of een andere ondernemingsrechtelijke kwestie? Robin de Jong helpt je graag verder!